Quase tudo neste blog trata de plano de saúde, e ali costumamos dizer que, havendo plano, em geral rende mais pedir ao plano do que ao SUS. Aqui a lógica é outra. Em erro médico não se discute a quem pedir tratamento, e sim contra quem processar por um dano que já ocorreu. Quando o atendimento foi na rede pública, o regime é mais favorável a quem processa, desde que o polo passivo esteja certo, e é justamente nele que quase todo mundo erra.
Uma advertência antes de tudo, porque este blog trata de outro assunto
Quase tudo o que publicamos aqui é sobre plano de saúde, e nesse terreno costumamos dizer que, se a pessoa tem plano, em geral rende mais pedir ao plano do que ao SUS. Aqui a lógica é outra, e convém deixar isso claro logo. Em erro médico não se discute a quem pedir tratamento: discute-se contra quem processar por um dano que já ocorreu. E quando o atendimento se deu na rede pública, o regime é mais favorável a quem processa, desde que o polo passivo esteja certo.
De onde vêm as decisões citadas neste artigo. Elas foram lidas em inteiro teor, e não em resumo de repositório. Toda decisão aparece aqui com o número do processo, para que qualquer pessoa possa localizá-la e conferir. Quando conseguimos confirmar a câmara e o relator no texto do próprio acórdão, eles vão junto; quando a conferência não fechou, informamos apenas o que foi confirmado, porque atribuir um julgado ao desembargador errado seria pior do que omitir o nome. Nenhum valor citado saiu de média ou de estimativa: todos foram lidos no dispositivo.
A responsabilidade é objetiva, e isso muda o que precisa ser provado
Tese de julgamento: "1. O Município é parte legítima para responder por falhas na prestação de serviços de saúde ocorridas em hospital público municipal. 2. A responsabilidade civil do Estado por falha na prestação de serviço de saúde é objetiva, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/1988. 3. O dano moral decorrente de falha na prestação de serviço médico que gera a morte de paciente é presumido (in re ipsa), e o valor de R$ 100.000,00 fixado a título de danos morais mostra-se adequado."
Fonte: inteiro teor do acórdão. Caso de paciente com doença renal crônica e carcinoma in situ que necessitava de hemodiálise.A diferença prática entre os dois regimes, em uma frase. Contra hospital privado, quando a falha alegada é o ato técnico do médico, é preciso demonstrar a culpa desse profissional. Contra o ente público, basta demonstrar a falha do serviço, o dano e o nexo causal. Não se pergunta quem errou, pergunta-se se o serviço funcionou como deveria. Isso não torna a ação fácil, porque o nexo continua a depender de perícia, mas retira do caminho a etapa que mais derruba ações contra particulares.
O réu que não se deve processar, e é justamente aquele em quem se pensa primeiro
Tese de julgamento: "1. O agente público não possui legitimidade passiva em ação indenizatória por ato praticado no exercício de suas funções, cabendo a responsabilização ao ente público. 2. A responsabilidade civil do Estado por erro médico em hospital público exige a demonstração de falha na prestação do serviço, dano e nexo causal. 3. A gravidade das sequelas e a repercussão funcional e psicológica justificam a majoração das indenizações por danos morais e estéticos."
Fonte: inteiro teor do acórdão. No caso, as indenizações por dano moral e por dano estético foram majoradas para R$ 200.000,00 cada.A reação natural é processar o médico que atendeu, e ela está errada. O acórdão é expresso: o agente público não tem legitimidade passiva por ato praticado no exercício das funções, e a eventual responsabilização dele se dá por ação de regresso, movida pelo próprio ente público, e não pelo paciente. Ação proposta contra o servidor tende a ser extinta quanto a ele, com os ônus correspondentes. Foi o que ocorreu também no processo 0005267-52.2017.8.19.0001, em que a sentença foi reformada de ofício para extinguir o feito sem resolução de mérito quanto à ré pessoa física.
Veja neste outro artigo: Quem responde por erro médico: os quatro réus possíveis e os quatro regimes
A vantagem mais forte, e ela vale inclusive contra a Fazenda Pública
"A vedação dos efeitos materiais da revelia em face da Fazenda Pública não impede a incidência da presunção prevista no art. 400, I e II, do CPC, quando o ente público deixa de exibir documento comum às partes, cuja guarda lhe incumbia legalmente [...]; a perda ou extravio do prontuário médico antes do prazo mínimo legal de guarda caracteriza negligência administrativa e violação do dever de custódia documental imposto pela Resolução CFM nº 1.821/2007 e pela Lei nº 13.787/2018; a impossibilidade de realização de prova técnica adequada decorreu da própria conduta omissiva da Administração Pública, circunstância que legitima a admissão como verdadeiros dos fatos que a parte autora pretendia demonstrar mediante o documento não exibido."
Fonte: inteiro teor do acórdão.Preclusão da prova documental, e por que no erro médico ela tem um nome próprio. Em qualquer ação cível, os documentos preexistentes devem ser juntados na contestação, e o réu que deixa de apresentar aquilo que está em seu poder e lhe seria favorável se existisse no sentido que alega sofre a preclusão da prova documental. No erro médico esse documento tem nome: é o prontuário, com a ficha de evolução, a descrição cirúrgica, a folha de anestesia, os registros de enfermagem, os exames e o termo de consentimento. Ele nunca está com o paciente, e está sempre com o hospital, que tem dever legal de guarda. Quando a defesa afirma que a conduta foi adequada e não junta o registro que demonstraria isso, a afirmação fica sem suporte, e o próprio silêncio documental passa a ser matéria de prova.
Contra o ente público o pedido de inversão tem outro fundamento
Um erro frequente e evitável: pedir a inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor contra Município ou Estado. Ali não há relação de consumo, e o pedido convida o indeferimento. O caminho é processual.
Tese de julgamento: "A inversão do ônus da prova pode ser determinada com base na distribuição dinâmica do ônus probatório, conforme previsto no artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, quando a parte autora enfrenta dificuldades excessivas para produzi-la."
Fonte: acórdão citado com identificação completa em decisão do TJRJ analisada nesta pesquisa.Veja neste outro artigo: Inversão do ônus da prova: os dois caminhos, e o que preclui se não for agravado
Perícia, honorários e gratuidade: o ponto que muda o planejamento
"Para perícias que apuram erro médico, atendem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade os honorários fixados em quantia equivalente a até 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do arbitramento, ressalvados os casos de especialização incomum."
Fonte: Súmula da Jurisprudência Predominante do TJRJ, Processo Administrativo 0013621-06.2016.8.19.0000, julgamento em 17/10/2016, Relator Desembargador Otávio Rodrigues.Tese de julgamento, no ponto: "2. O ente público não deve adiantar honorários periciais quando a prova é requerida por parte beneficiária da gratuidade de justiça. 3. Os honorários periciais em casos de erro médico devem observar o limite de cinco salários mínimos, conforme Súmula 363 do TJRJ, salvo especialização incomum."
Fonte: acórdão citado com identificação completa em decisão do TJRJ analisada nesta pesquisa.O que muda, na prática, quando o réu é o poder público
| Aspecto | Hospital privado | Hospital público |
|---|---|---|
| O que precisa ser provado | Falha do serviço e, quando a falha é do ato técnico, a culpa do médico | Falha do serviço, dano e nexo causal. Não se exige provar culpa de agente |
| Quem vai ao polo passivo | Hospital, médico e, se houver, a operadora do plano | O Município ou o Estado. Não o médico servidor |
| Fundamento do pedido de inversão | Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor | Art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, distribuição dinâmica |
| Competência | Vara cível, com câmaras de direito privado em segundo grau | Vara de fazenda pública, com câmaras de direito público em segundo grau |
| Prescrição | Cinco anos, na forma do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor | Cinco anos contra a Fazenda Pública, na forma do Decreto 20.910/1932 |
| Pagamento ao final | Execução comum | Regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, o que torna o recebimento mais lento |
| Remessa necessária | Não há | Há, nos limites do art. 496 do CPC, o que acrescenta uma revisão automática em segundo grau |
As duas últimas linhas resumem o preço da vantagem. O regime é mais favorável quanto ao que se prova, e menos favorável quanto ao tempo: há remessa necessária e há precatório. Uma ação procedente contra ente público demora mais a virar dinheiro do que uma ação procedente contra hospital privado, e essa é uma informação que o cliente precisa receber na primeira conversa, e não no quinto ano.
Os pontos fracos, ditos por nós
| Fragilidade | Consequência prática |
|---|---|
| Responsabilidade objetiva não dispensa nexo causal | E é aí que a maioria das ações cai. Em vários acórdãos analisados a perícia concluiu que a sequela era evolução compatível com o quadro, e a improcedência foi mantida mesmo contra ente público |
| O recebimento é lento | Precatório ou requisição de pequeno valor, com remessa necessária antes disso |
| Processar o servidor gera sucumbência | O agente público não tem legitimidade passiva, e a ação contra ele tende a ser extinta |
| A gratuidade não transfere os honorários periciais ao ente público | Conforme o agravo 0055983-08.2025.8.19.0000. Isso precisa entrar no planejamento do caso desde o começo |
Dezesseis artigos sobre erro médico
O erro médico não é um assunto só. A prova, o polo passivo, o valor e as verbas que se pedem além do dano moral seguem lógicas próprias, e por isso são artigos separados. A tabela é o mapa do conjunto.
| Artigo | O que ele resolve |
|---|---|
| Quanto vale o dano moral por erro médico | A faixa real no TJRJ vai de cinco mil a mais de trezentos mil reais, e os fatores que movem o valor têm nome |
| Quem responde: o hospital, o médico, ou os dois | Quatro réus possíveis e quatro regimes diferentes. Errar o polo passivo custa a ação |
| O prontuário que o hospital não juntou | O documento decisivo nunca está com o paciente. O que acontece quando o réu não o apresenta |
| Home care e cuidador pagos por quem causou o dano | O TJRJ deferiu cuidador 24 horas vitalício. E há um caso em que o pedido morreu junto com o paciente |
| Pensão mensal por incapacidade | O art. 950 do Código Civil, o marco dos 14 anos para o menor e o pagamento por folha de pagamento |
| Dano estético somado ao dano moral | São duas verbas e não uma, por súmula do STJ. E a cegueira bilateral entrou como dano estético |
| Erro médico no parto e sequela do bebê | É o grupo com mais casos e com as maiores condenações, e tem uma particularidade de prazo que salva ações |
| Cirurgia plástica estética e obrigação de resultado | Aqui a culpa se presume, o que inverte o jogo. E mesmo assim há redução de valor em segundo grau |
| Perícia médica: a prova que decide | Sem ela quase não se ganha, e há decisão anulando sentença por falta de perito especialista |
| Inversão do ônus da prova | Não é automática, tem dois limites em súmula, e a decisão que a nega preclui se não for agravada |
| Erro de diagnóstico e diagnóstico tardio | O que se indeniza aqui costuma não ser a doença, é a chance perdida de tratar a tempo |
| Morte do paciente: quem processa e o que pedir | O dano moral por morte é presumido, e o pedido dos familiares tem regra própria de legitimidade |
| Violência obstétrica | O TJRJ aplica o protocolo de julgamento com perspectiva de gênero do CNJ e chegou a R$ 200.000,00 |
| Infecção hospitalar | Infecção sozinha não gera presunção de falha. O que decide é o protocolo, e quem tem de exibi-lo |
| Erro em cirurgia ortopédica | Da fratura mal consolidada à amputação. É onde a perda de uma chance mais aparece |
| Erro médico no SUS e em hospital público | Responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, competência da vara de fazenda e o réu que não se deve processar |
Perguntas frequentes
Fui mal atendido em hospital do SUS. Contra quem eu processo?
Contra o ente público responsável pela unidade, em regra o Município ou o Estado. A tese firmada no processo 0017550-65.2021.8.19.0002 é que "o Município é parte legítima para responder por falhas na prestação de serviços de saúde ocorridas em hospital público municipal", e que a responsabilidade é objetiva, na forma do art. 37, § 6º, da Constituição.
Posso processar o médico que me atendeu?
Não, quando ele é agente público atuando no exercício das funções. A tese do processo 0002814-77.2013.8.19.0081 é expressa: "o agente público não possui legitimidade passiva em ação indenizatória por ato praticado no exercício de suas funções, cabendo a responsabilização ao ente público". A eventual responsabilização pessoal se dá por ação de regresso, movida pelo próprio ente, e não pelo paciente.
É mais fácil ganhar contra hospital público?
Quanto ao que se prova, o regime é mais favorável: basta demonstrar a falha do serviço, o dano e o nexo causal, sem necessidade de provar culpa de um profissional determinado. O que continua difícil é o nexo causal, que depende de perícia, e em vários acórdãos analisados a improcedência foi mantida porque a perícia concluiu que a sequela era evolução compatível com o quadro.
O hospital perdeu meu prontuário. Isso ajuda ou atrapalha?
Ajuda, inclusive contra a Fazenda Pública. No processo 0008336-08.2016.8.19.0008 o TJRJ registrou que a vedação dos efeitos materiais da revelia contra a Fazenda "não impede a incidência da presunção prevista no art. 400, I e II, do CPC", e que a impossibilidade de perícia decorrente da omissão da Administração "legitima a admissão como verdadeiros dos fatos que a parte autora pretendia demonstrar mediante o documento não exibido".
Como se pede a inversão do ônus da prova contra o Município?
Pela distribuição dinâmica do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e não pelo Código de Defesa do Consumidor, que ali não incide. A tese do agravo 0002334-94.2026.8.19.0000 é que a inversão "pode ser determinada com base na distribuição dinâmica do ônus probatório [...] quando a parte autora enfrenta dificuldades excessivas para produzi-la".
Tenho gratuidade de justiça. Quem paga a perícia?
Não é o ente público. No agravo 0055983-08.2025.8.19.0000 a tese registra que "o ente público não deve adiantar honorários periciais quando a prova é requerida por parte beneficiária da gratuidade de justiça", e que os honorários observam o limite de cinco salários mínimos da Súmula 363 do TJRJ, salvo especialização incomum. É informação que muda o planejamento do caso.
Em resumo
Em erro médico no SUS a lógica é oposta à do resto deste blog: não se discute a quem pedir tratamento, e sim contra quem processar por dano já ocorrido. E o regime favorece quem processa: a responsabilidade do ente público é objetiva, na forma do art. 37, § 6º, da Constituição, bastando falha do serviço, dano e nexo causal, sem necessidade de provar culpa de agente. Em contrapartida, o médico servidor não tem legitimidade passiva, e processá-lo gera extinção e sucumbência. A vantagem mais forte está na prova: o TJRJ decidiu que a presunção do art. 400 do CPC pela não exibição do prontuário vale inclusive contra a Fazenda Pública. O pedido de inversão, ali, se funda no art. 373, § 1º, do CPC, e não no Código de Defesa do Consumidor. O preço da vantagem é o tempo: remessa necessária e precatório, e a gratuidade não transfere os honorários periciais ao ente público.