A intuição é forte: a pessoa entrou saudável numa sala de cirurgia limpa e saiu com uma infecção, logo alguém falhou. Os acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro dizem, com muita constância, que não é assim, e é melhor ouvir isso de um advogado antes de ouvir de uma sentença. Este artigo mostra a palavra que a defesa vai usar, por que ela costuma proceder, e os seis elementos objetivos que fazem o caso virar, com destaque para o que desloca a discussão da origem da infecção para o tratamento dela.
Infecção depois da cirurgia não é, por si, erro do hospital
Este é o tema em que a expectativa do cliente mais se distancia do que os tribunais decidem, e é melhor dizer isso na primeira frase. A intuição é forte e compreensível: a pessoa entrou saudável numa sala de cirurgia limpa e saiu com uma infecção; logo, alguém falhou. Os acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que analisamos dizem, com muita constância, que não é assim.
"A prova pericial concluiu que a infecção apresentada configura intercorrência médica possível, reconhecida pela literatura, podendo ocorrer mesmo com a observância dos protocolos de biossegurança, não sendo possível estabelecer [...] vínculo causal direto entre a atuação dos profissionais de saúde e o desfecho clínico do paciente. A simples ocorrência de infecção hospitalar não gera presunção de falha do serviço, sobretudo quando inexistem elementos objetivos que indiquem descumprimento de protocolos médicos ou defeito específico na prestação do serviço público de saúde."
Fonte: acórdão citado com identificação completa em decisão do TJRJ analisada nesta pesquisa. Recurso desprovido, mantida a improcedência.De onde vêm as decisões citadas neste artigo. Elas foram lidas em inteiro teor, e não em resumo de repositório. Toda decisão aparece aqui com o número do processo, para que qualquer pessoa possa localizá-la e conferir. Quando conseguimos confirmar a câmara e o relator no texto do próprio acórdão, eles vão junto; quando a conferência não fechou, informamos apenas o que foi confirmado, porque atribuir um julgado ao desembargador errado seria pior do que omitir o nome. Nenhum valor citado saiu de média ou de estimativa: todos foram lidos no dispositivo.
A palavra que a defesa vai usar é iatrogenia, e convém entendê-la antes
Tese de julgamento, no ponto: "A ocorrência de infecção pós-operatória e de cicatriz inestética, quando caracterizadas como complicações previsíveis do procedimento e desacompanhadas de falha técnica, configura dano iatrogênico e afasta o dever de indenizar."
Fonte: inteiro teor do acórdão.Tese de julgamento: "A responsabilidade civil do Estado por erro médico em hospital público exige prova do dano e do nexo causal entre a conduta médica e o evento danoso. A infecção pós-operatória, isoladamente, não configura falha na prestação do serviço público de saúde quando não demonstrada negligência, imperícia ou imprudência. Complicações inerentes ao ato cirúrgico não geram dever de indenizar quando comprovada a adequação da técnica." No caso, a soltura do material de síntese decorreu de infecção, e não de falha no procedimento cirúrgico.
Fonte: acórdão citado com identificação completa em decisão do TJRJ analisada nesta pesquisa.Iatrogenia é dano decorrente do ato médico correto. Não é erro, e a distinção é justamente o que decide esse tema. A defesa vai sustentar que a infecção é evento previsível, descrito na literatura, que ocorre em percentual conhecido dos procedimentos mesmo com todos os protocolos cumpridos. E quase sempre isso é verdade. A pergunta que faz o caso virar não é "houve infecção", é "o protocolo foi cumprido", e essa pergunta se responde com documento, não com intuição.
O que faz o caso virar: o protocolo, e quem tem de exibi-lo
Se a infecção sozinha não prova nada, o que prova? A resposta está no que a própria decisão desfavorável diz faltar: elementos objetivos que indiquem descumprimento de protocolos. Ou seja, o caminho existe e está nomeado na decisão que julgou improcedente.
Seis elementos objetivos que convertem infecção em falha demonstrável.
- O protocolo institucional de prevenção de infecção do sítio cirúrgico, cuja exibição pode ser requerida ao réu. Ele existe, é obrigatório, e raramente é juntado espontaneamente.
- O registro da antibioticoprofilaxia, com horário de administração em relação à incisão. Antibiótico dado fora da janela é descumprimento verificável.
- Os relatórios da Comissão de Controle de Infecção Hospitalar do período, que indicam taxa e surtos. Taxa acima do esperado no período do caso muda a conversa.
- O registro de esterilização do instrumental utilizado naquele procedimento.
- O tempo entre o primeiro sinal de infecção e a conduta adotada. Aqui o erro deixa de ser de prevenção e passa a ser de tratamento, que é terreno bem mais favorável.
- O prontuário completo, porque a ausência dele tem consequência própria.
O deslocamento do quinto item é a manobra mais útil deste artigo. Provar que a infecção foi causada por falha de assepsia é quase impossível de fora. Provar que, uma vez instalada a infecção, houve demora em reconhecê-la e tratá-la, é perfeitamente possível, porque depende de horários, sinais vitais, exames laboratoriais e prescrições, tudo registrado com data e hora. O caso deixa de discutir a origem da infecção e passa a discutir a resposta a ela, que é onde os registros existem.
Onde o hospital efetivamente responde
Da ementa: "Parto em hospital conveniado ao SUS. Liberação da paciente sem registro em seu prontuário da prévia realização dos exames e procedimentos indispensáveis à alta hospitalar. Posterior curetagem para eliminação de restos placentários retidos após o parto normal. Dano moral. Responsabilidade solidária da urbe." O acórdão examina "se houve erro na conduta médica que autorizou a alta hospitalar" e conclui pela responsabilidade objetiva e solidária entre o hospital conveniado e o município.
Fonte: acórdão citado com identificação completa em decisão do TJRJ analisada nesta pesquisa.Repare no que decidiu esse caso, porque é exatamente o oposto dos dois primeiros. Não se discutiu a origem de uma infecção, discutiu-se um registro que não existia: a alta foi dada sem que o prontuário demonstrasse a realização dos exames indispensáveis. A falha não estava na biologia, estava na documentação da conduta. Este é o formato de caso que vence em infecção hospitalar, e ele quase sempre começa pelo pedido de exibição do prontuário.
Preclusão da prova documental, e por que no erro médico ela tem um nome próprio. Em qualquer ação cível, os documentos preexistentes devem ser juntados na contestação, e o réu que deixa de apresentar aquilo que está em seu poder e lhe seria favorável se existisse no sentido que alega sofre a preclusão da prova documental. No erro médico esse documento tem nome: é o prontuário, com a ficha de evolução, a descrição cirúrgica, a folha de anestesia, os registros de enfermagem, os exames e o termo de consentimento. Ele nunca está com o paciente, e está sempre com o hospital, que tem dever legal de guarda. Quando a defesa afirma que a conduta foi adequada e não junta o registro que demonstraria isso, a afirmação fica sem suporte, e o próprio silêncio documental passa a ser matéria de prova.
Veja neste outro artigo: O prontuário que o hospital não juntou: a presunção que nasce da falta do documento
Quem responde, e por que aqui o regime favorece um pouco
| Réu | Regime | O que a parte autora precisa demonstrar |
|---|---|---|
| O médico, pessoa física | Subjetivo | Culpa, nas modalidades de negligência, imprudência ou imperícia, mais dano e nexo causal. É o que determina o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que excepciona o profissional liberal da responsabilidade objetiva |
| O hospital ou a clínica | Objetivo, mas condicionado | Falha na prestação do serviço, na forma do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Quando a falha alegada é o ato técnico do médico, a responsabilidade do estabelecimento depende de que a culpa desse profissional esteja demonstrada |
| A operadora do plano de saúde | Solidário | Que o atendimento tenha ocorrido em hospital ou serviço da rede credenciada, hipótese em que a operadora responde ao lado do prestador |
| O hospital público, o Município ou o Estado | Objetivo | Conduta do serviço público, dano e nexo causal, na forma do art. 37, § 6º, da Constituição. Não se exige demonstrar culpa do agente |
Há uma vantagem específica neste tema que vale conhecer. Quando a falha alegada é de estrutura, e infecção por descumprimento de protocolo é falha de estrutura, a responsabilidade do hospital é objetiva sem a condicionante da culpa do médico. Isso diferencia a infecção hospitalar da maioria dos temas de erro médico: não é preciso demonstrar que um profissional específico errou, basta demonstrar o defeito do serviço. O preço dessa vantagem é que o defeito precisa ser demonstrado, e é aí que o protocolo entra.
Os pontos fracos, ditos por nós
| Fragilidade | Consequência prática |
|---|---|
| A infecção isolada não gera presunção de falha | É o que dizem, com essas palavras, os processos 0944716-79.2023.8.19.0001 e 0010494-82.2018.8.19.0067. Sem elemento objetivo de descumprimento, a improcedência é o resultado mais provável |
| A literatura médica trabalha a favor da defesa | Existe taxa esperada de infecção para cada procedimento, e o perito a conhece. A ocorrência dentro dessa taxa é tratada como intercorrência possível |
| Provar falha de assepsia é quase impossível de fora | Por isso o caso costuma ser deslocado para a demora no reconhecimento e no tratamento da infecção já instalada, que é terreno documentado |
| Cicatriz e nova cirurgia não bastam | O processo 0053671-18.2020.8.19.0038 tratou infecção pós-operatória com cicatriz inestética como dano iatrogênico e afastou o dever de indenizar |
Dezesseis artigos sobre erro médico
O erro médico não é um assunto só. A prova, o polo passivo, o valor e as verbas que se pedem além do dano moral seguem lógicas próprias, e por isso são artigos separados. A tabela é o mapa do conjunto.
| Artigo | O que ele resolve |
|---|---|
| Quanto vale o dano moral por erro médico | A faixa real no TJRJ vai de cinco mil a mais de trezentos mil reais, e os fatores que movem o valor têm nome |
| Quem responde: o hospital, o médico, ou os dois | Quatro réus possíveis e quatro regimes diferentes. Errar o polo passivo custa a ação |
| O prontuário que o hospital não juntou | O documento decisivo nunca está com o paciente. O que acontece quando o réu não o apresenta |
| Home care e cuidador pagos por quem causou o dano | O TJRJ deferiu cuidador 24 horas vitalício. E há um caso em que o pedido morreu junto com o paciente |
| Pensão mensal por incapacidade | O art. 950 do Código Civil, o marco dos 14 anos para o menor e o pagamento por folha de pagamento |
| Dano estético somado ao dano moral | São duas verbas e não uma, por súmula do STJ. E a cegueira bilateral entrou como dano estético |
| Erro médico no parto e sequela do bebê | É o grupo com mais casos e com as maiores condenações, e tem uma particularidade de prazo que salva ações |
| Cirurgia plástica estética e obrigação de resultado | Aqui a culpa se presume, o que inverte o jogo. E mesmo assim há redução de valor em segundo grau |
| Perícia médica: a prova que decide | Sem ela quase não se ganha, e há decisão anulando sentença por falta de perito especialista |
| Inversão do ônus da prova | Não é automática, tem dois limites em súmula, e a decisão que a nega preclui se não for agravada |
| Erro de diagnóstico e diagnóstico tardio | O que se indeniza aqui costuma não ser a doença, é a chance perdida de tratar a tempo |
| Morte do paciente: quem processa e o que pedir | O dano moral por morte é presumido, e o pedido dos familiares tem regra própria de legitimidade |
| Violência obstétrica | O TJRJ aplica o protocolo de julgamento com perspectiva de gênero do CNJ e chegou a R$ 200.000,00 |
| Infecção hospitalar | Infecção sozinha não gera presunção de falha. O que decide é o protocolo, e quem tem de exibi-lo |
| Erro em cirurgia ortopédica | Da fratura mal consolidada à amputação. É onde a perda de uma chance mais aparece |
| Erro médico no SUS e em hospital público | Responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, competência da vara de fazenda e o réu que não se deve processar |
Perguntas frequentes
Tive infecção depois da cirurgia. O hospital responde?
Não automaticamente, e é honesto dizer isso logo. No processo 0944716-79.2023.8.19.0001, Quinta Câmara de Direito Público, o TJRJ registrou que "a simples ocorrência de infecção hospitalar não gera presunção de falha do serviço, sobretudo quando inexistem elementos objetivos que indiquem descumprimento de protocolos médicos ou defeito específico na prestação do serviço". A ação depende desses elementos objetivos.
O que é dano iatrogênico?
É o dano que decorre do ato médico correto, e não do erro. A tese firmada no processo 0053671-18.2020.8.19.0038 é que "a ocorrência de infecção pós-operatória e de cicatriz inestética, quando caracterizadas como complicações previsíveis do procedimento e desacompanhadas de falha técnica, configura dano iatrogênico e afasta o dever de indenizar". É a palavra que a defesa vai usar.
Então quando é que o hospital responde?
Quando há elemento objetivo de descumprimento. O protocolo de prevenção de infecção do sítio cirúrgico não seguido, a antibioticoprofilaxia fora da janela de horário, o registro de esterilização ausente, a taxa da Comissão de Controle de Infecção Hospitalar acima do esperado no período, ou a demora em reconhecer e tratar a infecção já instalada. E responde também quando a alta é dada sem registro dos exames indispensáveis, como no processo 0006843-70.2012.8.19.0061.
Qual é o documento mais importante para pedir?
O protocolo institucional de prevenção de infecção do sítio cirúrgico, junto com o registro da antibioticoprofilaxia e do horário em relação à incisão. Esses documentos existem, são obrigatórios e raramente são juntados espontaneamente. A exibição deve ser requerida na inicial, com pedido de aplicação da presunção do art. 400 do CPC em caso de descumprimento.
E se a infecção foi tratada tarde demais?
Aí o caso muda de eixo, e melhora. Deixa de discutir a origem da infecção, que é quase impossível de provar de fora, e passa a discutir a resposta a ela, que está documentada com data e hora: sinais vitais, exames laboratoriais, prescrições e o intervalo entre o primeiro sinal e a conduta adotada. Esse é o formato de caso que costuma vencer.
Preciso provar a culpa de um médico específico?
Quando a falha alegada é de estrutura, não. A responsabilidade do estabelecimento pelo defeito do serviço é objetiva e não fica condicionada à demonstração de culpa de um profissional determinado, o que diferencia a infecção hospitalar da maioria dos temas de erro médico. Em hospital público, aplica-se o art. 37, § 6º, da Constituição.
Em resumo
Infecção depois de cirurgia não é, por si, erro do hospital, e nenhum outro tema de erro médico afasta tanto a intuição do cliente do que os tribunais decidem. O TJRJ registrou, no processo 0944716-79.2023.8.19.0001, que "a simples ocorrência de infecção hospitalar não gera presunção de falha do serviço", e, no processo 0010494-82.2018.8.19.0067, que "complicações inerentes ao ato cirúrgico não geram dever de indenizar quando comprovada a adequação da técnica". A palavra que a defesa usa é iatrogenia, dano decorrente do ato médico correto. O caminho está nomeado dentro da própria decisão desfavorável: elementos objetivos de descumprimento de protocolo. São eles o protocolo de prevenção não seguido, a antibioticoprofilaxia fora de horário, o registro de esterilização ausente, a taxa da comissão de controle acima do esperado e, sobretudo, a demora em reconhecer e tratar a infecção já instalada, que desloca o caso para terreno documentado. E o hospital responde quando falta registro do que deveria ter sido feito, como no processo 0006843-70.2012.8.19.0061, em que a alta foi dada sem prova dos exames indispensáveis.