Inversão do ônus da prova em erro médico: os dois caminhos e a armadilha que preclui

A palavra certa é hipossuficiência técnica e informacional, e não pobreza. A inversão em erro médico não se pede porque o autor é pobre, e sim porque as provas estão com o hospital e com o profissional. Formular o pedido pela via econômica é o erro mais comum e é o que mais convida o indeferimento, porque a defesa responde, com razão, que a condição financeira do autor nada tem a ver com a dificuldade de produzir prova técnica.

As duas súmulas lidas juntas formam a estratégia inteira do tema. A primeira delimita o pedido: a inversão não dispensa prova mínima do fato constitutivo, de modo que a inicial precisa levar alguma coisa, o relatório do médico assistente, o resumo de alta, a fotografia da sequela, o boletim de ocorrência. A segunda protege o resultado: deferida a inversão, ela só se reforma se teratológica, o que dá ao agravo da defesa um obstáculo alto. Em outras palavras: é difícil obter, e é difícil perder depois de obtida.

De onde vêm as decisões citadas neste artigo. Elas foram lidas em inteiro teor, e não em resumo de repositório. Toda decisão aparece aqui com o número do processo, para que qualquer pessoa possa localizá-la e conferir. Quando conseguimos confirmar a câmara e o relator no texto do próprio acórdão, eles vão junto; quando a conferência não fechou, informamos apenas o que foi confirmado, porque atribuir um julgado ao desembargador errado seria pior do que omitir o nome. Nenhum valor citado saiu de média ou de estimativa: todos foram lidos no dispositivo.

A distribuição dinâmica é mais ampla do que a inversão consumerista, e menos usada. Ela não depende de relação de consumo, não depende de verossimilhança e não depende de hipossuficiência econômica: depende de a parte enfrentar dificuldade excessiva para produzir a prova, que é exatamente a situação de quem discute conduta médica registrada em prontuário alheio. Em ação contra Município ou Estado, é por aqui que o pedido deve ser formulado, e não pelo Código de Defesa do Consumidor, que ali não incide.

A distinção que esse acórdão fixa tem nome, e ela muda o pedido. A inversão do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor é ope judicis, isto é, depende de decisão do juiz, que pode conceder ou negar. A do art. 14, § 3º, I, é ope legis: a própria lei diz que o fornecedor "só não será responsabilizado quando provar" que o defeito inexiste. Não há o que requerer, há o que invocar. O acórdão é explícito nisso ao registrar que nem seria preciso o juiz de primeiro grau ter determinado a inversão pelo art. 6º, VIII, porque a lei já a havia feito.

Dois avisos de honestidade sobre esse precedente. O primeiro: ele foi julgado por maioria, com voto vencido do Ministro Massami Uyeda, que registrou "Com todo o respeito, vou divergir, no sentido de negar provimento ao recurso especial". O segundo: o próprio acórdão cita um precedente da Quarta Turma em sentido contrário, o REsp 258.389/SP, relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 16/06/2005, segundo o qual "a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva". A divergência existiu e é preciso saber dela antes de apostar a peça inteira nesse fundamento.

Isso não é uma inversão mais generosa, é uma inversão de outra natureza. Nos demais casos a inversão é uma decisão processual sobre quem prova o quê. Na cirurgia exclusivamente estética ela decorre do direito material: como a obrigação é de resultado, o insucesso já faz presumir a culpa, e a inversão vem junto, sem depender de verossimilhança, de hipossuficiência ou de deferimento. A consequência prática é que, nesses casos, nem sequer é preciso discutir a Súmula 330: o debate se desloca inteiro para a qualificação do procedimento.

Este é o ponto que custa ações inteiras, e é puramente de prazo. Indeferida a inversão na decisão saneadora, não adianta guardar o inconformismo para a apelação: a matéria precluiu. E como a Súmula 227 do TJRJ diz que a decisão sobre inversão só se reforma se teratológica, o agravo tem de ser bem construído, e não apenas interposto. A leitura conjunta é dura: quem não agrava, perde; quem agrava mal, também. Vale menos pedir a inversão de qualquer jeito e mais pedi-la instruída, porque a chance real é a da primeira decisão.

Repare no que o caso tem de exemplar. Higiene do material, esterilização e conduta no retorno são fatos que só existem em registro interno do hospital. Não há testemunha, não há documento na mão do paciente, não há como produzir essa prova de fora. É a definição exata de dificuldade excessiva do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e é por isso que, em ação contra ente público, esse é o fundamento a ser usado.

Preclusão da prova documental, e por que no erro médico ela tem um nome próprio. Em qualquer ação cível, os documentos preexistentes devem ser juntados na contestação, e o réu que deixa de apresentar aquilo que está em seu poder e lhe seria favorável se existisse no sentido que alega sofre a preclusão da prova documental. No erro médico esse documento tem nome: é o prontuário, com a ficha de evolução, a descrição cirúrgica, a folha de anestesia, os registros de enfermagem, os exames e o termo de consentimento. Ele nunca está com o paciente, e está sempre com o hospital, que tem dever legal de guarda. Quando a defesa afirma que a conduta foi adequada e não junta o registro que demonstraria isso, a afirmação fica sem suporte, e o próprio silêncio documental passa a ser matéria de prova.