Erro de diagnóstico é o tema em que mais gente procura advogado e em que mais ações são julgadas improcedentes, por uma confusão de origem: o paciente entende que está processando pela doença. A doença ele já tinha. O que se indeniza é a chance perdida de tratar a tempo e o agravamento que a demora produziu. Este artigo mostra a formulação que torna o caso viável, com um caso que venceu, um que perdeu, e a lista do que decide no prontuário.
O que se indeniza aqui quase nunca é a doença
Erro de diagnóstico é o tema em que mais gente procura advogado e em que mais ações são julgadas improcedentes. A razão é uma confusão de origem: o paciente entende que está processando pela doença, e não é isso. A doença ele já tinha. O que se indeniza é outra coisa, e é preciso dizê-la em voz alta porque ela define o pedido inteiro: indeniza-se a chance perdida de tratar a tempo, e o agravamento que a demora produziu.
Essa distinção não é filosófica, é aritmética do processo. Se a ação for construída como "eu tinha câncer e o médico não viu", a defesa responde que o câncer não foi causado pelo médico e a perícia tende a concordar. Se for construída como "o diagnóstico tardio impediu a adoção da conduta que evitaria o agravamento", a pergunta feita ao perito muda, e passa a ser respondível. O nome jurídico disso é perda de uma chance, e é onde esse tema costuma ser ganho.
De onde vêm as decisões citadas neste artigo. Elas foram lidas em inteiro teor, e não em resumo de repositório. Toda decisão aparece aqui com o número do processo, para que qualquer pessoa possa localizá-la e conferir. Quando conseguimos confirmar a câmara e o relator no texto do próprio acórdão, eles vão junto; quando a conferência não fechou, informamos apenas o que foi confirmado, porque atribuir um julgado ao desembargador errado seria pior do que omitir o nome. Nenhum valor citado saiu de média ou de estimativa: todos foram lidos no dispositivo.
O caso que mostra como a tese funciona
"A partir do conjunto probatório colhido nos autos, o erro de diagnóstico inicial impediu a adoção de medidas recomendadas para afastar o agravamento do quadro de saúde do autor, que, em se tratando de lesão grave na perna, exige um tratamento rápido. Houve a perda de chance de se evitar o agravamento do resultado negativo, configurando a chamada perda de uma chance 'atípica', que envolve um processo aleatório negativo em curso, que termina sem a devida interrupção por aquele que deveria fazê-lo, culminando no resultado danoso [...], levando à progressão do processo infeccioso grave, resultando na amputação da perna do autor. [...] Dano moral configurado e adequadamente fixado em R$ 50.000,00."
Fonte: acórdão citado com identificação completa em decisão do TJRJ analisada nesta pesquisa.A expressão perda de uma chance "atípica" merece ser guardada. Na modalidade clássica, o profissional faz perder uma chance de obter um resultado positivo. Aqui é o contrário: existia um processo negativo já em curso, a infecção, e o dever era interrompê-lo. Quem deveria interromper não interrompeu, e o processo seguiu até o fim. Formulada assim, a causa de pedir deixa de exigir a prova impossível de que o paciente teria se curado, e passa a exigir apenas a prova de que a interrupção era possível e devida.
Veja neste outro artigo: Perda de uma chance na medicina: a teoria que sustenta o diagnóstico tardio
Quando o diagnóstico tardio termina em óbito
"Ação indenizatória ajuizada por mãe de paciente falecida em decorrência de alegado erro médico em unidade de saúde municipal. [...] Laudo pericial e demais provas dos autos confirmam falha grave na prestação do serviço público de saúde, com diagnóstico incorreto e ausência de exames essenciais, evidenciando negligência médica." Caso de óbito por tuberculose pulmonar não diagnosticada, com indenização por danos morais mantida em R$ 100.000,00.
Fonte: acórdão citado com identificação completa em decisão do TJRJ analisada nesta pesquisa.Repare no que, nessa decisão, funcionou como prova da negligência. Não foi o diagnóstico errado isoladamente. Foi o diagnóstico incorreto somado à ausência de exames essenciais. A diferença é decisiva: errar o diagnóstico, por si, pode ser evolução aceitável de um raciocínio clínico diante de sintomas ambíguos; não pedir o exame que o quadro indicava é conduta omissiva verificável no prontuário. É por isso que, nesse tema, a pergunta que mais rende é sobre o que não foi solicitado.
E o caso que perdeu, que ensina mais do que o que ganhou
"A autora alegou que, ao procurar atendimento emergencial na unidade hospitalar ré [...], apresentava sintomas de AVC não identificados pela equipe médica, o que teria ocasionado agravamento do quadro clínico e sequelas neurológicas." Ementa: "Alegação de diagnóstico tardio de AVC. Inexistência de falha na prestação do serviço. Ausência de nexo causal. Recurso desprovido." O acórdão registra que a responsabilidade do hospital é objetiva, na forma do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, mas exige a demonstração do defeito na prestação do serviço.
Fonte: acórdão citado com identificação completa em decisão do TJRJ analisada nesta pesquisa.Este é o cenário mais comum, e o mais mal explicado ao cliente. Em quadro de AVC, de infarto e de abdome agudo, os sintomas iniciais são compatíveis com muitas outras coisas, e a literatura aceita que o diagnóstico nem sempre se faz no primeiro atendimento. A ação só se sustenta quando há sinal de alarme documentado e ignorado, ou protocolo aplicável e não seguido, ou exame indicado e não solicitado. Quando esses três elementos não aparecem no prontuário, a perícia tende a concluir pela ausência de falha, e o resultado é o desta decisão.
O que decide, na prática
| Sustenta a ação | Enfraquece a ação |
|---|---|
| Exame indicado pelo quadro e não solicitado, verificável no prontuário | Sintoma inicial inespecífico, compatível com vários diagnósticos, sem sinal de alarme registrado |
| Protocolo institucional aplicável e não seguido | Conduta compatível com a literatura à época do atendimento |
| Retorno do paciente com piora, sem reavaliação registrada | Paciente que não retornou, ou retornou em unidade diversa sem encaminhamento |
| Demora entre o exame feito e a leitura ou a comunicação do resultado | Doença de evolução rápida em que a antecipação não mudaria o desfecho |
| Perícia que afirma ser provável que a conduta tempestiva evitaria o agravamento | Perícia que descreve a sequela como evolução própria do quadro |
Preclusão da prova documental, e por que no erro médico ela tem um nome próprio. Em qualquer ação cível, os documentos preexistentes devem ser juntados na contestação, e o réu que deixa de apresentar aquilo que está em seu poder e lhe seria favorável se existisse no sentido que alega sofre a preclusão da prova documental. No erro médico esse documento tem nome: é o prontuário, com a ficha de evolução, a descrição cirúrgica, a folha de anestesia, os registros de enfermagem, os exames e o termo de consentimento. Ele nunca está com o paciente, e está sempre com o hospital, que tem dever legal de guarda. Quando a defesa afirma que a conduta foi adequada e não junta o registro que demonstraria isso, a afirmação fica sem suporte, e o próprio silêncio documental passa a ser matéria de prova.
Veja neste outro artigo: Perícia médica: os quesitos que fazem o perito responder a pergunta certa
Os pontos fracos, ditos por nós
| Fragilidade | Consequência prática |
|---|---|
| Errar o diagnóstico não é, por si, erro indenizável | A obrigação do médico é de meio, e diagnóstico diferencial é raciocínio sujeito a erro aceitável. É preciso apontar a omissão concreta, e não o resultado |
| O nexo causal é probabilístico e a defesa explora isso | A tese da perda de uma chance resolve em parte, mas o próprio TJRJ registra que ela não se aplica quando não se demonstra a supressão de oportunidade concreta de intervenção eficaz |
| A indenização tende a ser menor do que a expectativa | Quando o que se indeniza é a chance perdida, e não o resultado, o valor acompanha a extensão dessa chance. No caso da amputação, foram R$ 50.000,00 |
| Quase tudo depende do prontuário | Sinal de alarme, exame solicitado, retorno e reavaliação só existem se estiverem registrados. Sem registro, a discussão vira palavra contra palavra técnica |
Dezesseis artigos sobre erro médico
O erro médico não é um assunto só. A prova, o polo passivo, o valor e as verbas que se pedem além do dano moral seguem lógicas próprias, e por isso são artigos separados. A tabela é o mapa do conjunto.
| Artigo | O que ele resolve |
|---|---|
| Quanto vale o dano moral por erro médico | A faixa real no TJRJ vai de cinco mil a mais de trezentos mil reais, e os fatores que movem o valor têm nome |
| Quem responde: o hospital, o médico, ou os dois | Quatro réus possíveis e quatro regimes diferentes. Errar o polo passivo custa a ação |
| O prontuário que o hospital não juntou | O documento decisivo nunca está com o paciente. O que acontece quando o réu não o apresenta |
| Home care e cuidador pagos por quem causou o dano | O TJRJ deferiu cuidador 24 horas vitalício. E há um caso em que o pedido morreu junto com o paciente |
| Pensão mensal por incapacidade | O art. 950 do Código Civil, o marco dos 14 anos para o menor e o pagamento por folha de pagamento |
| Dano estético somado ao dano moral | São duas verbas e não uma, por súmula do STJ. E a cegueira bilateral entrou como dano estético |
| Erro médico no parto e sequela do bebê | É o grupo com mais casos e com as maiores condenações, e tem uma particularidade de prazo que salva ações |
| Cirurgia plástica estética e obrigação de resultado | Aqui a culpa se presume, o que inverte o jogo. E mesmo assim há redução de valor em segundo grau |
| Perícia médica: a prova que decide | Sem ela quase não se ganha, e há decisão anulando sentença por falta de perito especialista |
| Inversão do ônus da prova | Não é automática, tem dois limites em súmula, e a decisão que a nega preclui se não for agravada |
| Erro de diagnóstico e diagnóstico tardio | O que se indeniza aqui costuma não ser a doença, é a chance perdida de tratar a tempo |
| Morte do paciente: quem processa e o que pedir | O dano moral por morte é presumido, e o pedido dos familiares tem regra própria de legitimidade |
| Violência obstétrica | O TJRJ aplica o protocolo de julgamento com perspectiva de gênero do CNJ e chegou a R$ 200.000,00 |
| Infecção hospitalar | Infecção sozinha não gera presunção de falha. O que decide é o protocolo, e quem tem de exibi-lo |
| Erro em cirurgia ortopédica | Da fratura mal consolidada à amputação. É onde a perda de uma chance mais aparece |
| Erro médico no SUS e em hospital público | Responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, competência da vara de fazenda e o réu que não se deve processar |
Perguntas frequentes
O médico errou o diagnóstico. Isso dá indenização?
Não automaticamente. A obrigação do médico é de meio, e o diagnóstico diferencial é um raciocínio sujeito a erro aceitável quando os sintomas são ambíguos. A ação se sustenta quando há omissão concreta demonstrável: exame indicado e não solicitado, protocolo aplicável e não seguido, sinal de alarme registrado e ignorado, ou retorno com piora sem reavaliação.
Mas a doença eu já tinha. O que exatamente eu estou cobrando?
A chance perdida de tratar a tempo, e o agravamento que a demora produziu. É essa a formulação que torna a pergunta respondível pelo perito. No processo 0025350-27.2017.8.19.0054 o TJRJ reconheceu a "perda de chance de se evitar o agravamento do resultado negativo" em caso que terminou em amputação da perna, com dano moral de R$ 50.000,00.
O que é perda de uma chance "atípica"?
É a modalidade em que já existe um processo negativo em curso, uma infecção, por exemplo, e o dever do profissional era interrompê-lo. Quem deveria interromper não interrompeu, e o processo seguiu até o dano. A vantagem prática dessa formulação é que ela não exige provar que o paciente teria se curado, e sim que a interrupção era possível e devida.
Fui ao pronto-socorro com sintomas de AVC e me mandaram para casa. Tenho ação?
Depende do que está no prontuário. No processo 0025338-90.2013.8.19.0203 o TJRJ manteve a improcedência em caso exatamente assim, por inexistência de falha e ausência de nexo causal. O que muda o resultado é a existência de sinal de alarme documentado e ignorado, de protocolo não seguido, ou de exame indicado e não solicitado.
E quando o diagnóstico tardio leva à morte?
A ação passa a ser dos familiares, e o valor costuma ser mais alto. No processo 0000834-62.2009.8.19.0008, de óbito por tuberculose pulmonar não diagnosticada, o TJRJ manteve indenização de R$ 100.000,00, registrando falha grave com "diagnóstico incorreto e ausência de exames essenciais".
Qual documento eu preciso conseguir primeiro?
O prontuário completo dos atendimentos, com a ficha de evolução, os sinais vitais aferidos, os exames solicitados e os resultados com data e hora. É nele que se verifica o que foi pedido e o que não foi, e a ausência do documento tem consequência própria, porque o dever de guarda é do estabelecimento.
Em resumo
Em erro de diagnóstico, o que se indeniza não é a doença, que o paciente já tinha, e sim a chance perdida de tratar a tempo e o agravamento que a demora produziu. Formular a ação assim muda a pergunta feita ao perito e é o que torna o caso viável. O TJRJ reconheceu, no processo 0025350-27.2017.8.19.0054, a perda de uma chance "atípica", em que havia processo negativo já em curso e o dever era interrompê-lo, num caso que terminou em amputação, com R$ 50.000,00. Em óbito por tuberculose não diagnosticada, o processo 0000834-62.2009.8.19.0008 manteve R$ 100.000,00, e o que funcionou como prova da negligência foi o diagnóstico incorreto somado à ausência de exames essenciais. Do outro lado, no processo 0025338-90.2013.8.19.0203 a improcedência foi mantida em alegação de AVC não identificado, por ausência de falha e de nexo. A diferença entre um e outro está no prontuário: exame indicado e não solicitado, protocolo não seguido, sinal de alarme ignorado, retorno sem reavaliação.