Por que a seguradora se recusa a pagar: o artigo que sustentava a recusa foi revogado

O achado que reorganiza o tema, e que ainda não chegou à maior parte das peças. Durante décadas, a recusa da seguradora por agravamento de risco e por omissão na declaração de saúde se apoiou no art. 766 do Código Civil. Esse dispositivo está revogado. Quem o cita hoje, de um lado ou do outro, cita norma que não está em vigor.

Esse artigo se aplica ao seguro saúde? A nossa posição, e ela é tese nova. Verificamos o texto integral da Lei 15.040/2024: a palavra "saúde" não aparece em nenhum de seus artigos, e não há ressalva excluindo planos ou seguros de saúde, nem menção à Lei 9.656/1998. O que existe são dois dispositivos de alcance: "Art. 4º O contrato de seguro, em suas distintas modalidades, será regido por esta Lei", e "§ 2º O disposto nesta Lei aplica-se, no que couber, aos seguros regidos por leis próprias".

A articulação que sustentamos é esta: o seguro saúde é seguro regido por lei própria, a Lei 9.656/1998, de modo que a Lei 15.040/2024 incide apenas subsidiariamente e no que couber. E o art. 44 não couber em boa parte, porque o art. 11 da Lei 9.656/1998 e a regulamentação da agência disciplinam a mesma matéria de modo especial, mais protetivo e logicamente incompatível: prazo de vinte e quatro meses, ônus da prova integralmente da operadora, exigência de processo administrativo na agência e vedação de negativa até o encerramento dele. Nesse desenho não há espaço para a "perda da garantia" decidida unilateralmente pela seguradora, nem para a "redução proporcional da garantia" do § 2º, figura estranha ao regime da saúde suplementar.

Dizemos com clareza o que isso é: construção jurídica nossa, e não jurisprudência. Não localizamos, em fonte oficial, nenhuma decisão de tribunal sobre a incidência da Lei 15.040/2024 no seguro saúde, porque a lei é recentíssima. É a maior incerteza deste artigo, e é também a oportunidade: a matéria será litigiosa nos próximos anos, e quem chegar primeiro com a tese bem construída define o terreno. Ao cliente, a advertência correta é de que não há resposta consolidada.

O art. 2º resolve a questão por equiparação legal expressa, e essa é a frase a citar. Não se trata de analogia nem de construção jurisprudencial: a lei enquadra o seguro saúde como plano privado de assistência à saúde e a seguradora especializada como operadora. As consequências são inteiras: submissão à Lei 9.656/1998 e à regulação da agência de saúde suplementar, e não à superintendência de seguros quanto ao produto saúde; incidência do rol de procedimentos; incidência dos limites de carência do art. 12, V; incidência das regras de doenças preexistentes do art. 11; e incidência das regras de rescisão do art. 13. A distinção entre seguro saúde e plano de saúde sobrevive como distinção de modalidade de operadora e de forma de acesso, tipicamente livre escolha com reembolso, e não como distinção de regime jurídico.

Leia o desenho completo, porque ele resolve a maior parte dos casos antes do mérito. Prazo máximo de vinte e quatro meses. Ônus da prova integralmente da operadora, que precisa demonstrar não a preexistência, e sim o conhecimento prévio do beneficiário. Necessidade de processo administrativo na agência, cuja abertura é prerrogativa exclusiva da própria operadora. E vedação de negativa, suspensão ou rescisão até o encerramento desse processo.

A consequência prática é forte: quando a operadora nega cobertura alegando doença preexistente sem prévio processo administrativo na agência, o que é o padrão de fato, a negativa é ilícita por vício de forma, antes de qualquer discussão sobre boa-fé, sobre o que o beneficiário sabia ou sobre o que o formulário dizia. É a autotutela que a norma proíbe.

A conclusão prática da Súmula 609 em uma frase. Não basta à operadora provar que a doença era preexistente: ela tem de provar que o beneficiário sabia disso e omitiu. E se não exigiu exames médicos antes de contratar, a recusa é ilícita por esse único fato. A súmula converge exatamente com o art. 11 da lei setorial e com o § 4º do art. 16 da regulamentação, de modo que o ônus fica atribuído por três fontes independentes.

O limite dessa súmula, e a operadora vai invocá-lo. No REsp 2.093.160, Terceira Turma, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2023, o tribunal afastou a Súmula 609 porque o caso envolvia acidente preexistente, e não doença preexistente: "o acidente de trabalho anterior à contratação da cobertura securitária é situação diferente da ideia de doença preexistente", donde a "desnecessidade de exigência de exames médicos antes da contratação do seguro", pois "obrigar a seguradora à cobertura de um evento ocorrido anteriormente à celebração do contrato implicaria uma inversão lógica da contratação". Duas ressalvas nossas: o número vem sem sufixo de unidade federativa, e o caso era de seguro de vida, e não de plano de saúde, o que restringe o seu alcance neste terreno.

Por que essa distinção processual vale mais do que parece. Excludente de cobertura é fato extintivo do direito do autor, e fato extintivo se prova por quem o alega. A consequência é que a inicial não precisa antecipar a demonstração de que nenhuma excludente incide: precisa demonstrar o contrato, o pagamento, a prescrição médica e a recusa. O resto é ônus da parte ré, e é sobre esse resto que a preclusão da prova documental opera.

As duas regras que quase nunca são cumpridas, e como se verifica cada uma. A primeira é o prazo de notificação: ela tem de ocorrer até o quinquagésimo dia de inadimplência, e o ônus de comprovar de modo inequívoco é da operadora. Notificação enviada no sexagésimo dia, ou enviada sem prova de recebimento, não satisfaz a exigência. A segunda é a vedação do inciso III: durante internação do titular não há rescisão nem suspensão, em qualquer hipótese, e o texto da lei usa essas palavras. É uma das raras vedações absolutas da lei setorial.

Uma lacuna que declaramos e que muda o modo de escrever a peça. Quanto ao rol de procedimentos, não certificamos qual resolução normativa está em vigor nesta data, nem obtivemos transcrição literal confiável dos §§ 12 e 13 do art. 10 da Lei 9.656/1998. Em uma das leituras, o fragmento aparentemente literal do § 13 veio atribuído a outro artigo, o que revela falibilidade do canal de leitura. Por isso este artigo não transcreve esses parágrafos e remete ao artigo próprio do acervo sobre taxatividade do rol, onde a matéria é tratada com a base que conseguimos certificar.

A Tese 4 é a mais subutilizada das quatro, e por uma razão aritmética. A coparticipação não pode exceder metade do valor contratado entre operadora e prestador, e não metade do valor de tabela, nem metade do preço de balcão. Como o valor negociado com a rede é muito inferior ao preço de tabela, e é documento que está com a operadora, a diferença entre as duas bases costuma ser grande. Pedir a exibição do valor efetivamente contratado com o prestador é, em muitos casos, o pedido que mais reduz a cobrança.

Sobre o termo inicial da prescrição, há elemento adicional em outra publicação oficial. A edição nº 230 da mesma publicação, sobre contratos de seguro, registra que o termo inicial da prescrição da pretensão do segurado é a ciência da recusa da cobertura, com os precedentes AgInt nos EDcl no AREsp 1.506.773/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, 13/02/2023; REsp 1.970.111/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, 15/03/2022; e AgInt no AREsp 1.685.598/SC, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, 19/10/2020. Confirmamos que essa edição não contém teses sobre corretor, estipulante, doença preexistente, declaração de saúde, má-fé ou ônus da prova.

E existe uma segunda via de recusa, anterior ao Tema 1365 e que quase ninguém antecipa. No REsp 2.195.960/RS, Terceira Turma, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 31/03/2025, DJEN de 03/04/2025, o tribunal reconheceu o dever de cobertura e, no mesmo acórdão, afastou o dano moral porque havia "dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual", de modo que a conduta da operadora, "sem ofender os deveres anexos do contrato, como a boa-fé, não pode ser reputada ilegítima ou injusta". São duas defesas distintas e uma não cobre a outra: contra o Tema 1365 a prova é do dano e é do autor; contra a dúvida razoável a prova é da clareza do dever no momento da recusa, e se faz com documento normativo, não com relatório médico. A dúvida razoável enfraquece quando a negativa se apoia em tese já superada quando foi oposta, e datar a negativa ao lado do precedente é o que desmonta essa defesa.

Por que este dispositivo é hoje a peça mais útil e a menos usada. Ele transforma a negativa em um documento, e documento se confere. Três consequências se seguem, e todas são processuais. A primeira: negativa comunicada por telefone, por atendente, ao hospital ou ao consultório, e não ao beneficiário, é negativa que não cumpriu a norma. A segunda: a operadora tem de dizer qual cláusula ou qual dispositivo legal justifica a recusa, o que impede a negativa genérica e fixa, desde logo, o campo do debate. A terceira: o dever existe independentemente de solicitação, de modo que não se exige do beneficiário que tenha pedido a fundamentação para depois reclamar da sua falta.

Preclusão da prova documental. Em ação sobre contrato, rede ou recusa de cobertura, os documentos que decidiriam a controvérsia estão quase todos com a operadora: o contrato e seus aditivos na versão efetivamente vigente, a nota técnica de registro do produto, o parecer da auditoria, os comprovantes de comunicação ao beneficiário com as respectivas datas, e a demonstração daquilo que a defesa afirma existir. Se a parte ré contesta sem juntar o que está em seu poder e lhe seria favorável se existisse no sentido que alega, opera-se a preclusão da prova documental. O momento de juntar documento preexistente é a contestação, e não a fase seguinte. E a consequência é a que interessa: aquilo que ela afirmou e não provou por documento próprio passa a ser afirmação sem suporte.