"Beneficiário não atende aos critérios da diretriz de utilização." A frase vem com protocolo e com referência à norma da ANS, e parece a conclusão de uma análise clínica. Não é: é uma conferência de requisitos feita por quem não examinou o paciente. Existe um caminho para respondê-la, e ele não passa por dizer que a diretriz é ilegal. Passa por demonstrar duas coisas específicas. Este artigo transforma essas duas coisas em roteiro de documento.
A carta de negativa que parece técnica
A frase chega quase sempre no mesmo formato: "procedimento não contemplado pela diretriz de utilização", ou "beneficiário não atende aos critérios da DUT nº tal". Vem com número de protocolo, com referência à resolução da ANS e com um tom de laudo. Parece a conclusão de uma análise clínica, e por isso muita gente desiste ali.
Não é uma análise clínica. É uma conferência de requisitos feita por quem não examinou o paciente. E existe um caminho para respondê-la, que não passa por dizer que a diretriz é ilegal. Passa por demonstrar duas coisas específicas, que são as que o Superior Tribunal de Justiça fixou em 2024.
Veja neste outro artigo: o que a diretriz de utilização é, e o acórdão do STJ que fixou o limite dela
Os dois requisitos, e o que cada um exige por escrito
A frase está na ementa do Recurso Especial 2.038.333/AM, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 24/04/2024: a função restritiva da diretriz não pode inibir alternativas terapêuticas "sobretudo quando já tiverem sido esgotados tratamentos convencionais e existir comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências".
Deste artigo em diante, trate essa frase como uma lista de tarefas. São dois itens, e cada um tem um documento próprio.
Requisito 1: esgotamento dos tratamentos convencionais
| Basta | Não basta |
|---|---|
| Nome de cada medicamento ou terapia já usada, com dose, posologia e período exato | "Já tentamos outros tratamentos sem sucesso" |
| O motivo do descarte de cada um: falha de resposta, progressão da doença, intolerância, contraindicação ou toxicidade | "Não houve resposta", sem dizer de quê |
| Exames ou escores que documentem a ausência de melhora, medidos em mais de um momento | Descrição do quadro em palavras, sem medição comparável |
| Quando a continuidade do tratamento convencional se tornou inviável, e por quê | Interrupção sem registro do motivo, que a auditoria lê como abandono |
A distinção que mais importa aqui. "Esgotado" não é sinônimo de "cumprido o prazo". Tratamento que foi interrompido porque o paciente não suportava continuar, com esse motivo escrito no relatório, é tratamento esgotado. Tratamento que simplesmente parou, sem registro, é tratamento abandonado, e a auditoria trata os dois de forma oposta. A diferença entre ganhar e perder costuma ser uma frase no relatório.
Requisito 2: comprovação de eficácia à luz da medicina baseada em evidências
| Fonte | O que ela resolve |
|---|---|
| Registro na ANVISA, com o número | Separa uso fora de bula de tratamento experimental, que é a defesa padrão da operadora |
| Bula ou manual do produto | Mostra se a indicação é a registrada ou se é uso off label, o que muda o argumento |
| Diretriz de sociedade médica da especialidade | É o documento que mais pesa, porque não vem do médico que prescreveu |
| Literatura científica, com referência completa | Sustenta a indicação quando ela é recente e ainda não entrou em diretriz |
| Recomendação de órgão técnico nacional ou estrangeiro | É um dos critérios do art. 10, § 13, da Lei 9.656/1998, na redação da Lei 14.454/2022 |
A ordem das providências, e por que a ordem importa
Entre receber a negativa e entrar em juízo, há passos que custam pouco e melhoram muito o processo. Nesta ordem.
| Passo | O que ele produz para o processo |
|---|---|
| 1. Pedir a negativa por escrito, com o número do protocolo | Fixa a data e o motivo alegado. Negativa por telefone que não vira documento é negativa que a operadora nega ter dado |
| 2. Levantar o histórico de autorizações anteriores | Autorização dada antes e depois revogada é o elemento de prova mais forte que existe neste tema |
| 3. Pedir ao médico o relatório no formato dos dois requisitos | Um relatório escrito depois da negativa, respondendo ao motivo alegado, vale mais do que o laudo genérico que instruiu o pedido inicial |
| 4. Registrar reclamação na ANS pela NIP | Obriga a operadora a se manifestar e, se ela mudar de argumento, isso fica registrado |
| 5. Reunir o comprovante de pagamento das mensalidades | Fecha a porta da alegação de inadimplência, que aparece com frequência na contestação |
Veja neste outro artigo: como funciona a reclamação na ANS e em que prazo a operadora tem de responder
Quando a operadora propõe junta médica
Diante de uma divergência técnica, a operadora pode propor a formação de junta médica com um terceiro desempatador. É um mecanismo previsto e legítimo, e ele tem duas leituras.
A favorável: se o parecer do desempatador confirmar a indicação, a negativa cai sem processo. A desfavorável: enquanto a junta se forma e se manifesta, o tempo passa, e em doença em progressão o tempo é o próprio dano. Aceitar junta médica não impede pedir liminar, e em quadro com urgência as duas coisas costumam andar juntas.
Veja neste outro artigo: como funciona a junta médica e o que fazer quando o plano a propõe
O que a petição precisa enfrentar, item por item
Uma petição que só diz que o rol é exemplificativo não responde a uma negativa por diretriz. São argumentos diferentes, e o segundo sobreviveu ao primeiro. O que a petição precisa fazer é percorrer o critério da diretriz, item por item, e dizer para cada um: preenchido, preenchido de forma equivalente, ou não preenchido e por que isso não impede a cobertura.
| Situação | O que a petição afirma |
|---|---|
| O critério está preenchido | Aponta o documento e a página. É o caso mais simples, e boa parte das negativas cai aqui, porque a operadora não leu |
| O critério está preenchido de forma equivalente | Demonstra que o resultado exigido foi alcançado por outro caminho. Foi o que ocorreu no caso do neuroestimulador, com fisioterapia de período menor mas com ausência de melhora registrada |
| O critério não está preenchido | Invoca o limite fixado no Recurso Especial 2.038.333/AM e demonstra os dois requisitos: esgotamento das alternativas e comprovação de eficácia |
Preclusão da prova documental. A operadora tem em mãos o parecer da auditoria médica que embasou a recusa, o protocolo interno aplicado, o registro das solicitações com data e hora, a relação de prestadores aptos na região e o histórico de autorizações anteriores do mesmo beneficiário. Se ela contesta afirmando que a negativa foi técnica, que o caso não preenchia a diretriz ou que havia alternativa adequada na rede, e não junta esses documentos, que estão em seu poder e lhe seriam favoráveis se confirmassem o alegado, opera-se a preclusão da prova documental. O momento de juntar documento preexistente é a contestação, e a omissão precisa ser alegada expressamente na réplica, com pedido de que seja valorada.
O pedido que costuma faltar na réplica. Quando a operadora contesta dizendo que a negativa foi técnica e não junta o parecer da auditoria, não basta observar a ausência. É preciso pedir expressamente que o juízo valore a omissão, indicando quais documentos estavam em poder dela, que eram preexistentes, que o momento de juntá-los era a contestação, e que a versão da recusa técnica ficou sem lastro documental.
| Verbete | Texto |
|---|---|
| Súmula 339 | "A recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral." |
| Súmula 337 | "A recusa indevida, pela operadora de planos de saúde, de internação em estado de emergência/urgência gera dano moral in re ipsa." |
| Súmula 340 | "Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano." |
| Súmula 211 | "Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização." |
| Súmula 210 | "Para o deferimento da antecipação da tutela contra seguro saúde, com vistas a autorizar internação, procedimento cirúrgico ou tratamento, permitidos pelo contrato, basta indicação médica, por escrito, de sua necessidade." |
| Súmula 59 | "Somente se reforma a decisão concessiva ou não, da tutela de urgência, cautelar ou antecipatória, se teratológica, contrária à lei, notadamente no que diz respeito à probabilidade do direito invocado, ou à prova dos autos." Redação revisada, com acórdão publicado em 14/07/2017. |
| Súmula 343 | "A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação." |
Vale registrar uma imprecisão que aparece com frequência e que o escritório prefere não repetir. A Súmula 337 fala de recusa de internação em urgência. A Súmula 339 fala de recusa de autorizar a cobertura financeira de tratamento. Em caso de medicamento negado, o verbete que se aplica é o 339. As duas levam ao mesmo resultado, e por isso a troca costuma passar sem consequência, mas quando a operadora ataca o dano moral, ela ataca o enquadramento. E há uma ressalva que vale para as duas: desde o Tema 1.365 do STJ, a simples recusa não gera dano moral presumido, e o pedido precisa descrever o dano concreto, como explicado em dano moral pela negativa do plano depois do Tema 1.365.
Os pontos fracos, ditos por nós
Quatro fragilidades, ditas antes de qualquer decisão sobre processar.
A primeira é que o roteiro depende do médico, e o médico não é parte no processo. Nada aqui funciona sem um relatório detalhado, e não há como obrigar o profissional a escrevê-lo em determinado formato. Quando o relatório disponível é genérico, o caso fica bem mais frágil, por melhor que seja a indicação.
A segunda é que o esgotamento pode simplesmente não existir. Há situações em que a indicação do tratamento de alto custo é correta desde o início, sem tentativa anterior. Isso é clinicamente defensável e processualmente difícil, porque o primeiro dos dois requisitos do acórdão não se demonstra. Nesses casos o caminho é outro, e envolve discutir a própria adequação do critério ao quadro.
A terceira é sobre a prova pericial. Em parte dos processos que lemos a perícia foi dispensada porque o laudo e a prescrição bastavam. Em outros ela foi determinada, e aí o processo ganha meses. Quem tem pressa precisa saber disso antes, e é uma das razões pelas quais a tutela de urgência se pede no começo e não depois.
A quarta é que este roteiro melhora a chance e não a garante. A diretriz continua sendo norma vigente, a operadora tem o direito de sustentá-la, e há decisões em ambos os sentidos. O que o roteiro faz é evitar a derrota por lacuna de documento, que é a mais comum e a mais evitável.
Dez artigos sobre diretriz de utilização e tratamento oncológico
Depois que a Lei 14.454/2022 esvaziou a discussão sobre o rol ser taxativo ou exemplificativo, a negativa mudou de argumento. Hoje ela costuma vir escrita como não preenchimento da diretriz de utilização, como uso fora de bula ou como ausência de previsão contratual. Reunimos dez artigos porque a resposta muda conforme o argumento usado para recusar.
| Artigo | O que ele resolve |
|---|---|
| A diretriz de utilização não é o rol | O acórdão do STJ que chama a diretriz de mero elemento organizador |
| Seu caso não preenche a diretriz: o que se prova então | Os dois critérios do acórdão transformados em roteiro de prova |
| Medicamento oncológico negado: a exceção está na lei | Art. 10, VI, e art. 12 da Lei 9.656/1998, e a divergência entre as Câmaras |
| Uso off label no câncer não é tratamento experimental | A distinção que afasta o art. 10, I, da Lei 9.656/1998 |
| PET-CT negado pelo plano: a diretriz nº 60 | O exame oncológico com mais decisões e nenhuma cobertura no acervo |
| PET-PSMA e Lutécio-177 no câncer de próstata | Medicina nuclear, reembolso integral e a rede que não tem o serviço |
| Imunoterapia negada e o Tema 990 que não se aplica | Pembrolizumabe, nivolumabe e o argumento que a operadora repete |
| Câncer de mama: ribociclibe, palbociclibe e abemaciclibe | Os inibidores de CDK4/6 e a alegação de caráter experimental |
| A clínica saiu da rede no meio da quimioterapia | O art. 17, §1º, da Lei 9.656/1998 e a notificação que não houve |
| A multa que a operadora aprendeu a pagar | A escalada das astreintes e a medida executiva atípica do art. 139, IV |
O escritório mantém uma página própria sobre tratamento oncológico negado pelo plano de saúde, com o que a lei prevê, o que costuma ser exigido em cada tipo de pedido e como funciona a tutela de urgência nesses casos. Atendimento de segunda a sexta, das 8h às 20h, e em regime de 24 horas para urgência e emergência de liberação de cirurgia.
Perguntas frequentes
O plano negou dizendo que não preencho a diretriz. O que faço primeiro?
Peça a negativa por escrito, com número de protocolo e com o motivo. Sem isso, a operadora costuma alegar em juízo que nunca houve recusa formal. Em seguida, leia o critério da diretriz citada e confira item por item o que os seus documentos já demonstram.
Quais são exatamente os dois requisitos?
Esgotamento dos tratamentos convencionais e comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências. Os dois vêm da ementa do Recurso Especial 2.038.333/AM, julgado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em 24/04/2024, e são cumulativos.
O que significa "esgotados os tratamentos convencionais"?
Significa que as alternativas usuais foram tentadas e não resolveram, o que precisa estar escrito com nome do tratamento, dose, duração e motivo do descarte de cada um. Tratamento interrompido por intolerância, com esse motivo registrado, conta como esgotado. Tratamento interrompido sem registro do motivo tende a ser lido como abandono.
Como se prova eficácia à luz da medicina baseada em evidências?
Com o registro do medicamento na ANVISA, com a bula, com diretriz de sociedade médica da especialidade, com literatura científica referenciada ou com recomendação de órgão técnico nacional ou estrangeiro. Esta última hipótese também é um dos critérios do art. 10, § 13, da Lei 9.656/1998, na redação dada pela Lei 14.454/2022.
Preciso cumprir o prazo mínimo que a diretriz exige?
O prazo é um critério objetivo e o ideal é cumpri-lo. Mas há decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deferindo tutela com período inferior ao exigido, quando o relatório registra ausência de melhora e impossibilidade de prosseguir. O que substitui o prazo é a demonstração de que a continuidade seria inútil ou inviável, escrita pelo médico.
Vale a pena registrar reclamação na ANS antes de processar?
Costuma valer. A notificação de intermediação preliminar obriga a operadora a se manifestar em prazo, e parte das negativas é revista nessa etapa. Quando não é, o que ela responde vira documento, e mudança de argumento entre a resposta administrativa e a contestação é algo que se aponta em juízo.
A operadora propôs junta médica. Devo aceitar?
A junta é mecanismo legítimo e pode resolver a divergência sem processo, se o parecer do desempatador confirmar a indicação. O custo é o tempo, que em doença em progressão é o próprio dano. Aceitar a junta não impede pedir tutela de urgência, e em quadro urgente as duas coisas costumam andar juntas.
Basta dizer na petição que o rol é exemplificativo?
Não responde à negativa. Rol e diretriz são argumentos diferentes, e o segundo é justamente o que a operadora passou a usar depois que a Lei 14.454/2022 mudou a discussão sobre o primeiro. A petição precisa percorrer o critério da diretriz item por item.
Vai precisar de perícia?
Depende do caso e do juízo. Em parte dos processos lidos a perícia foi dispensada porque o laudo médico e a prescrição eram suficientes para o julgamento. Em outros ela foi determinada. Quando é determinada, o processo ganha meses, e essa é uma das razões pelas quais a tutela de urgência se pede no início.
O plano nunca me deu nada por escrito. Isso atrapalha?
Atrapalha, mas não impede. A negativa pode ser demonstrada por gravação de atendimento, por protocolo, por registro no aplicativo, pela resposta à reclamação na ANS ou pela própria contestação, quando a operadora sustenta em juízo o mesmo motivo que deu por telefone.
Em resumo
A negativa por diretriz de utilização não se responde dizendo que a diretriz é ilegal. Responde-se demonstrando dois requisitos cumulativos, fixados na ementa do Recurso Especial 2.038.333/AM, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 24/04/2024: esgotamento dos tratamentos convencionais e comprovação da eficácia da terapia à luz da medicina baseada em evidências. O primeiro se prova com o nome de cada tratamento já usado, a dose, o período e o motivo do descarte, e a distinção decisiva é entre tratamento esgotado, com o motivo escrito, e tratamento abandonado, sem registro. O segundo se prova com registro na ANVISA, bula, diretriz de sociedade médica, literatura ou recomendação de órgão técnico. Antes de processar, cinco passos em ordem: negativa por escrito, histórico de autorizações anteriores, relatório médico refeito no formato dos dois requisitos, reclamação na ANS e comprovante de pagamento. Na petição, cada critério da diretriz recebe uma de três respostas: preenchido, preenchido de forma equivalente, ou não preenchido com a invocação do limite fixado pelo STJ. Quatro avisos honestos: tudo depende do relatório médico, o esgotamento pode não existir, a perícia pode ser determinada, e o roteiro melhora a chance sem garantir resultado.