A cirurgia foi feita no fêmur direito, e a doença estava no esquerdo. É o erro em que não há escolha clínica a defender, porque a norma federal manda parar antes da incisão e confirmar o paciente, o procedimento e o sítio. Este artigo mostra o que a norma exige, quem responde por qual caminho, quais documentos decidem e qual pedido se perde por antecipação, com decisões do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro identificadas pelo número.
O erro que não tem técnica a defender
Há erros médicos em que a discussão é longa porque envolve escolha clínica difícil, divergência de escola e risco inerente ao procedimento. Este não é um deles. Quando a cirurgia é feita no lado errado do corpo, no órgão errado ou no paciente errado, não sobra técnica a discutir. Sobra a pergunta de por que a conferência que a norma manda fazer não foi feita.
O nome que a literatura de segurança do paciente dá a isso é evento que nunca deveria ocorrer. O nome que o processo dá é outro, e um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro o escreveu em cinco palavras: manifesto, portanto, o erro médico.
Como este artigo foi feito. Ele se apoia em norma e em decisões identificadas pelo número, para que o leitor tenha uma síntese sistemática e verificável.
A norma não pede atenção. Ela descreve uma conferência
A defesa nesses casos costuma se apoiar em cansaço de equipe, correria de centro cirúrgico e prontuário confuso. Nada disso responde ao ponto, porque a norma federal não pede diligência genérica: ela manda parar antes da incisão e confirmar, em voz alta, o paciente, o procedimento e o sítio.
A finalidade declarada é "determinar as medidas a serem implantadas para reduzir a ocorrência de incidentes e eventos adversos e a mortalidade cirúrgica, possibilitando o aumento da segurança na realização de procedimentos cirúrgicos, no local correto e no paciente correto, por meio do uso da Lista de Verificação de Cirurgia Segura desenvolvida pela Organização Mundial da Saúde".
Antes da incisão, o protocolo manda fazer a pausa cirúrgica, com "a confirmação da realização da cirurgia correta no paciente correto, no sítio cirúrgico correto" e a apresentação de cada membro da equipe pelo nome e função.
Antes de o paciente deixar a sala, manda "verificar a correta contagem de instrumentais, compressas e agulhas", e detalha: "O profissional de enfermagem ou o instrumentador deverá confirmar verbalmente a conclusão das contagens finais de compressas e agulhas. Nos casos de cirurgia com cavidade aberta, a conclusão da contagem de instrumental também deve ser confirmada."
Repare que a norma não pede diligência genérica. Ela descreve um ato, com um responsável e um momento. Isso muda a discussão: não se pergunta se a equipe foi cuidadosa, e sim se aquele ato foi praticado e registrado.Leia a finalidade declarada do protocolo outra vez. Ela fala em realizar procedimentos "no local correto e no paciente correto". Não é uma recomendação de boa prática: é o objetivo que a norma atribui ao instrumento que ela cria. Quando a cirurgia sai do sítio certo, o que se discute não é se alguém foi descuidado, e sim se a pausa cirúrgica aconteceu e onde está o registro dela.
Institui o Programa Nacional de Segurança do Paciente. É a norma que trouxe para o direito brasileiro a ideia de que parte relevante do dano em hospital não vem de azar nem de uma decisão clínica difícil, e sim de processo mal desenhado, que pode ser medido e corrigido.
Obriga a direção do serviço de saúde a constituir o Núcleo de Segurança do Paciente, a elaborar e manter atualizado o Plano de Segurança do Paciente, e a implantar os protocolos de segurança, entre eles os de identificação do paciente e de segurança cirúrgica.
E fixa a notificação obrigatória de eventos adversos, que deve ser feita mensalmente até o 15º dia útil do mês subsequente, com prazo de 72 horas para os eventos que evoluírem para óbito.
Guarde a última linha. Ela cria documento com data, feito pelo próprio hospital, antes de existir qualquer processo. Documento que existe e não é juntado é um problema para quem o guarda.O que os tribunais decidiram
A ementa descreve o caso em uma frase: "Procedimento cirúrgico em razão de necrose avascular de cabeça de fêmur esquerdo que, equivocadamente, foi realizado no fêmur direito."
No voto, a relatora não gastou linhas com a qualificação do fato: "a autora foi internada para submeter-se a cirurgia para tratamento de necrose avascular de cabeça de fêmur esquerdo, no entanto, o procedimento foi realizado no fêmur direito. Manifesto, portanto, o erro médico."
A defesa sustentou que não houve dano, porque a cirurgia feita no lado errado não deixou sequela. O acórdão respondeu que "não há que falar em ausência de dano, haja vista a cristalina lesão ao bem jurídico da autora, isto é, sua vida e saúde", e que a obrigação de meio do médico "não afasta a possibilidade de os profissionais responderem por conduta culposa, como a que se deu nos autos".
Contra a operadora, o acórdão invocou o verbete: Súmula nº 293 do TJRJ, "A operadora de plano de saúde responde solidariamente em razão de dano causado por profissional por ela credenciado."
Resultado: dano moral majorado de R$ 10.000,00 para R$ 20.000,00, e afastamento da condenação a custear a nova cirurgia, porque a autora já havia sido operada no fêmur esquerdo em 03/11/2020 pela rede credenciada, de modo que "houve a cobertura da cirurgia pela operadora de saúde".
Vale ler o afastamento com atenção, porque ele é útil e desagradável ao mesmo tempo. A nova cirurgia não foi negada: foi coberta. Quem pede o custeio de um procedimento que a operadora já pagou perde esse pedido, e o que resta é o dano moral. É um detalhe de pedido, decidido antes de a ação começar.A operadora embargou. A ementa resume o caso e o recurso na mesma linha: "Autora que foi submetida a cirurgia em razão de necrose da cabeça do fêmur do lado errado do corpo." E os embargos não foram conhecidos porque "o embargante, em apenas duas linhas afirma que o julgado é omisso, sem indicação da omissão, em franca violação ao artigo 1.023, do CPC".
"A jurisprudência desta Corte encontra-se consolidada no sentido de que a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles trabalham, é subjetiva, dependendo da demonstração da culpa do preposto."
Este acórdão do Superior Tribunal de Justiça está transcrito no voto da Apelação Cível 0012396-64.2020.8.19.0208, e foi ali usado para fixar o caminho contra o hospital quando o dano vem do ato técnico do médico.Outra variação do mesmo erro, agora por omissão do ato: "AUTORA QUE, EMBORA TENHA SE SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO 'COLECISTECTOMIA LAPAROSCÓPICA' PARA REMOÇÃO DE VESÍCULA BILIAR, ATRAVÉS DE EXAME POSTERIORMENTE REALIZADO, CONSTATOU QUE A VESÍCULA BILIAR NÃO FORA EXTRAÍDA NA CIRURGIA." Danos morais configurados, com "VALOR INDENIZATÓRIO QUE DEVE SER REDUZIDO PARA O PATAMAR DE R$30.000,00".
Esta ementa está transcrita no voto da Apelação Cível 0012396-64.2020.8.19.0208. Ela mostra que o tema não se esgota no lado errado do corpo: o órgão errado, e o procedimento que não fez o que dizia fazer, estão na mesma família.Veja neste outro artigo: Quem responde pelo erro médico: o hospital ou o médico
Quem responde, e por qual caminho
Caput. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços.
§ 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa.
Os dois dispositivos, lidos juntos, explicam a estrutura de quase toda ação de responsabilidade médica: contra o hospital, o laboratório e a operadora a discussão é de defeito do serviço; contra o médico pessoa física é de culpa. O paciente costuma acionar os dois, e por caminhos diferentes.| Quem | Fundamento | O que precisa ser provado |
|---|---|---|
| Hospital ou clínica privada | CDC, art. 14, caput | Defeito do serviço, dano e nexo. Não se discute culpa |
| Hospital público | Constituição, art. 37, § 6º | Conduta, dano e nexo, pela teoria do risco administrativo |
| Cirurgião, pessoa física | CDC, art. 14, § 4º | Culpa. Neste tema ela costuma decorrer do próprio fato |
| Operadora do plano | Súmula nº 293 do TJRJ | Que o profissional era credenciado por ela |
A última linha é a que costuma surpreender. Contra a operadora não é preciso demonstrar que ela interferiu no ato cirúrgico, nem que sabia de alguma coisa. Basta o credenciamento, pelo enunciado que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro editou e que aplicou no caso do fêmur.
Os documentos que decidem, e onde eles estão
O paciente costuma ter pouco: o pedido cirúrgico, o exame que apontava o lado ou o órgão doente, e a descrição do que foi operado. Só isso já resolve boa parte dos casos, porque a contradição entre os dois documentos é visível a olho nu. O resto está com a parte ré, e está lá porque a norma mandou produzir.
- o pedido cirúrgico e o laudo de imagem que indicavam o sítio a ser operado, com a lateralidade escrita;
- o termo de consentimento assinado, que também deve descrever o procedimento e o lado;
- a lista de verificação de cirurgia segura daquele procedimento, com a pausa cirúrgica registrada;
- a descrição cirúrgica e a folha de sala;
- a marcação do sítio cirúrgico, quando o protocolo da instituição a prevê;
- a escala da equipe naquele dia;
- a notificação do evento ao Núcleo de Segurança do Paciente, com a data.
Preclusão da prova documental
Vale examinar, em qualquer caso de vara cível, se cabe alegar a preclusão da prova documental quanto a documentos que beneficiariam a parte ré e que ela deixou de juntar. Nas falhas que este artigo trata, esses documentos estão quase todos com a parte ré, e quase todos são de produção obrigatória por norma:
- o prontuário integral, com a evolução datada e assinada, e não o resumo de alta;
- a lista de verificação de cirurgia segura preenchida, com a pausa cirúrgica e a contagem final registradas;
- a folha de anestesia, a descrição cirúrgica e a prescrição;
- as anotações de enfermagem e o registro de intercorrências;
- a escala de plantão, que identifica quem estava presente em cada momento;
- a notificação do evento adverso ao Núcleo de Segurança do Paciente e ao sistema de vigilância sanitária, com a data em que foi feita;
- o protocolo institucional que a própria instituição afirma seguir.
A parte ré que sustenta ter seguido o protocolo e não apresenta o documento em que o protocolo teria sido registrado está afirmando sem provar. É matéria que se resolve pela carga dinâmica da prova: o ônus recai sobre quem tem melhores condições de produzi-la, e aqui a norma sanitária diz, com todas as letras, quem tinha de produzir o documento e quando.
Veja neste outro artigo: O hospital não juntou o prontuário: o que isso significa no processo
O que pedir, e o pedido que se perde por antecipação
O caso do fêmur tem uma lição que não aparece na ementa e que vale mais do que o valor da condenação. A autora pediu duas coisas: a indenização e o custeio da nova cirurgia. Ganhou a primeira e perdeu a segunda, porque, quando o processo chegou ao tribunal, a nova cirurgia já tinha sido realizada pela rede credenciada, e ela não havia pedido o ressarcimento de valores gastos com cirurgia, materiais, medicamentos ou fisioterapia.
Não é um detalhe de redação. É a diferença entre pedir o que ainda não aconteceu e pedir o que já custou dinheiro. Quem chega ao escritório depois da cirurgia corretiva precisa levar junto os comprovantes do que gastou entre uma e outra, porque é isso que vira dano material. Quem chega antes pede a cobertura. Os dois pedidos existem; eles apenas não são o mesmo, e quase nunca cabem ao mesmo tempo.
Uma consequência prática. A operadora que cobre a cirurgia corretiva sem discussão está, ao mesmo tempo, fazendo o certo pelo paciente e retirando um pedido da ação. Isso não é motivo para recusar a cobertura, é motivo para documentar tudo o que foi gasto no intervalo: transporte, medicamento comprado na farmácia, fisioterapia particular, dias de trabalho perdidos.
Veja neste outro artigo: Erro em cirurgia ortopédica: o que se discute e o que se indeniza
Os pontos fracos, ditos por nós
O primeiro: o valor. A condenação do caso do fêmur foi de R$ 20.000,00, e a do caso da vesícula que não foi retirada, R$ 30.000,00. São valores modestos para um erro que parece inaceitável quando se conta a história. A explicação está no que veio depois: nos dois casos o paciente foi reoperado e tratado. Quem entra na ação esperando um número alto porque o erro é grosseiro se decepciona. O que move o valor é a extensão da consequência, e ela se prova com documento médico.
O segundo: a ausência de sequela é argumento real da defesa, não invenção. No caso do fêmur, o réu sustentou exatamente isso, apoiado no perito. O acórdão respondeu que a lesão à saúde existiu porque a autora precisou submeter-se a nova cirurgia e aos riscos dela, mas esse é um argumento que precisa ser construído na petição, e não apenas afirmado.
O terceiro: contra o cirurgião pessoa física a apuração é de culpa, pelo art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Neste tema o fato costuma falar por si, mas a porta existe, sobretudo quando a conferência do sítio era atribuição compartilhada com a enfermagem e o cirurgião sustenta que recebeu o paciente já posicionado e coberto.
O quarto: nem toda cirurgia que "deu no lado errado" é cirurgia no lado errado. Há casos de achado durante o ato, de mudança de plano por motivo clínico documentado, e de procedimento bilateral programado. A diferença aparece na descrição cirúrgica, e é por isso que ela é o primeiro documento a ser lido, antes de qualquer promessa.
Oito artigos sobre as falhas clássicas dentro do hospital
Erro médico não é um assunto só. É um conjunto de situações diferentes, com normas diferentes e com provas diferentes. Estes oito artigos tratam das falhas que mais aparecem, cada uma com a norma que a regula e com decisões identificadas pelo número do processo. A tabela é o mapa do conjunto.
| Artigo | O que ele resolve |
|---|---|
| Cirurgia no lugar errado | O evento que a norma diz que nunca deveria ocorrer, e o que se prova quando ocorre |
| Corpo estranho esquecido | A contagem de compressas é ato com responsável e momento definidos em norma |
| Erro de anestesia | A norma do CFM desenha uma cadeia sem intervalo, e é nela que o caso se decide |
| Complicação da bariátrica | Onde termina o risco informado e começa a falha de acompanhamento |
| Alta precoce | O paciente volta pior, e a discussão é sobre o que estava anotado quando ele saiu |
| Demora na transferência | De quem é o paciente enquanto a vaga não aparece, e quem paga a remoção |
| Erro de laboratório | Resultado errado nem sempre é indenizável, e a diferença está na conduta seguinte |
| Cirurgia desnecessária | Indicar ato desnecessário é infração ética expressa, e prova-se pelo exame que não confirmou |
Perguntas frequentes
A cirurgia foi no lado errado, mas fizeram a correta depois. Ainda cabe ação?
Cabe. Foi exatamente esse o caso julgado na Apelação Cível 0012396-64.2020.8.19.0208: a autora foi reoperada no lado certo, e ainda assim o dano moral foi reconhecido e majorado para R$ 20.000,00, porque ela precisou submeter-se a uma nova cirurgia e aos riscos dela. O que muda com a correção é o valor, não a existência do direito.
Posso processar o plano de saúde, ou só o médico?
Os dois, por fundamentos diferentes. Contra o médico a apuração é de culpa. Contra a operadora aplica-se a Súmula nº 293 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, segundo a qual ela responde solidariamente pelo dano causado por profissional que credenciou. O hospital também entra, quando o caso é de defeito do serviço.
O hospital diz que a pausa cirúrgica foi feita. Como se verifica isso?
Pela lista de verificação de cirurgia segura daquele procedimento, que o Protocolo manda preencher e a instituição manda arquivar. Afirmação de que o ato foi praticado, sem o documento que o registraria, é afirmação sem prova. Esse é o pedido que costuma mudar o rumo do processo.
E se o erro não foi no lado, e sim no órgão?
É a mesma família de casos. Na Apelação 0022552-28.2017.8.19.0205 a paciente descobriu, por exame posterior, que a vesícula biliar não havia sido extraída na cirurgia a que se submeteu para removê-la. O dano moral foi reconhecido, com indenização fixada em R$ 30.000,00.
Quem paga a cirurgia que precisa ser feita agora, no lugar certo?
O plano cobre, como qualquer procedimento indicado pelo médico assistente, e essa cobertura não depende do processo nem o atrapalha. O que muda é o pedido: se a operadora cobrir, o custeio sai da ação e entram no lugar dele os valores efetivamente gastos no intervalo. Guarde todos os comprovantes.
Vale a pena entrar com embargos de declaração se eu perder um ponto?
Só com indicação precisa do vício. No mesmo processo do fêmur a operadora embargou em duas linhas, sem dizer onde estaria a omissão, e o recurso não foi conhecido por violação ao artigo 1.023 do Código de Processo Civil. Embargos sem apontar o ponto omisso não atrasam o processo: apenas o encerram mais rápido.
Em resumo
Cirurgia no lugar errado é o erro médico em que menos há técnica a discutir. O Protocolo para Cirurgia Segura existe justamente para garantir a realização do procedimento no local correto e no paciente correto, e manda confirmar isso em voz alta antes da incisão, com registro. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível 0012396-64.2020.8.19.0208, tratou o caso de uma cirurgia feita no fêmur direito quando a doença estava no esquerdo com a frase "manifesto, portanto, o erro médico", afastou a tese de ausência de dano e majorou a compensação para R$ 20.000,00, aplicando contra a operadora a Súmula nº 293 do próprio tribunal. Contra o hospital a responsabilidade é de defeito do serviço; contra o médico, de culpa. E há uma lição de pedido nesse mesmo acórdão: o custeio da nova cirurgia foi afastado porque a operadora já a havia coberto, de modo que o que sobra, nesses casos, são os valores efetivamente gastos no intervalo, que precisam estar comprovados desde o início.