Nada deu errado no centro cirúrgico: a técnica foi correta e a recuperação foi previsível. Só que o órgão retirado estava saudável, ou o tumor não existia, ou a gravidez era normal. Aqui há uma vantagem rara em erro médico: a prova costuma já existir e ser objetiva, porque há um exame que indicou a cirurgia e outro, posterior, que não o confirmou. Este artigo mostra o que a norma proíbe, quem responde e o que pedir, com decisões do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro identificadas pelo número.
A cirurgia foi bem feita. O problema é que ela não precisava ter sido feita
Este é o tema em que o paciente demora mais a entender o que aconteceu com ele, porque nada deu errado no centro cirúrgico. A técnica foi correta, a recuperação foi previsível, o médico foi atencioso. Só que o órgão retirado estava saudável, ou o tumor não existia, ou a gravidez era normal.
E aqui há uma vantagem rara em erro médico: em boa parte desses casos a prova já existe e é objetiva. Existe um exame que indicou a cirurgia e existe outro, posterior, que não confirmou o primeiro. Entre os dois, houve um ato irreversível.
Como este artigo foi feito. Ele se apoia em norma e em decisões identificadas pelo número, para que o leitor tenha uma síntese sistemática e verificável.
Indicar procedimento desnecessário é infração expressa
É vedado ao médico, art. 14, "praticar ou indicar atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação vigente no País".
Art. 32. "Deixar de usar todos os meios disponíveis de promoção de saúde e de prevenção, diagnóstico e tratamento de doenças, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente."
Art. 33. "Deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em casos de urgência ou emergência quando não houver outro médico ou serviço médico em condições de fazê-lo."
Art. 35. "Exagerar a gravidade do diagnóstico ou do prognóstico, complicar a terapêutica ou exceder-se no número de visitas, consultas ou quaisquer outros procedimentos médicos."
Art. 36. "Abandonar paciente sob seus cuidados."
Os arts. 14 e 32 são espelho um do outro: o primeiro proíbe fazer o que não precisava; o segundo proíbe deixar de fazer o que precisava. A maioria das ações de responsabilidade médica cabe em um dos dois.Repare que o art. 14 não fala em erro. Ele proíbe praticar ou indicar atos médicos desnecessários, e o art. 35 proíbe exagerar a gravidade do diagnóstico e exceder-se no número de procedimentos. São normas de conduta, e não de resultado, o que torna a discussão menos dependente de desfecho ruim: a cirurgia desnecessária é ilícita mesmo quando corre bem.
O segundo eixo, que muitos esquecem: o consentimento
É vedado ao médico, art. 22, "deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte".
Art. 31. "Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte."
Art. 34. "Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal."
Consentimento não é assinatura em formulário. Pelo art. 22, ele vem depois do esclarecimento, e é por isso que termo genérico assinado na recepção costuma valer pouco quando o ponto discutido é a informação.Há duas ações possíveis dentro da mesma história, e vale separá-las desde o começo:
| Discussão | O que se alega | O que decide |
|---|---|---|
| Indicação equivocada | O procedimento não era necessário segundo o quadro do paciente | Perícia sobre o exame que embasou a indicação e sobre o que foi encontrado |
| Falha de informação | Havia alternativa menos invasiva, ou o risco não foi esclarecido | Termo de consentimento, prontuário e o registro do que foi conversado |
Veja neste outro artigo: Erro médico ou vício de consentimento: qual é a sua ação
O que os tribunais decidiram
Ementa: "DIAGNOSTICO DE GRAVIDEZ TUBÁRIA. INDICAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE ABDÔMEN ABERTO E INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE GRAVIDEZ NORMAL APÓS A CIRURGIA. DESNECESSÁRIA. ERRO DE DIAGNOSTICO E TRATAMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO."
E a razão de decidir, que serve a qualquer caso do tema: "hospital que, ao realizar o tratamento do paciente, tem o dever de disponibilizar os recursos que dispõe, a fim de evitar procedimento cirúrgico e tratamentos desnecessários, de modo que, ao optar por não oferecer tais recursos com razoável justificativa, assume o risco do evento danoso."
A frase final é a que importa na prática. O hospital que tinha o exame disponível e não o fez antes de operar assume o risco do que vier depois."De acordo com a especialista consultada pelo Juízo, de fato não havia necessidade de intervenção cirúrgica em 2017, de acordo com o quadro apresentado pela paciente." E, com o detalhe técnico que sustenta a conclusão: "o procedimento cirúrgico não era imprescindível naquela ocasião, vez que o exame ultrassonográfico em que previamente norteava-se a indicação cirúrgica, por revelar presença de mioma submucoso, não foi confirmado em exame posterior. Não havia mioma a ser retirado."
Caso de "ALEGAÇÃO DE ERRO DE DIAGNÓSTICO QUANDO DA RELIZAÇÃO DE EXAME DE ULTRASSONOGRAFIA, FATO QUE TERIA LEVADO À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE URGÊNCIA, E TROCA DESNECESSÁRIA DA PRÓTESE". O acórdão afasta a preliminar da clínica e registra que "a controvérsia não se dirige à conduta de médico assistente ou à eventual ausência de requisição de exame complementar, mas sim à alegada inadequação técnica do serviço de diagnóstico por imagem prestado pela clínica ré", hipótese de responsabilidade objetiva do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Guarde a distinção: quando o erro está na imagem, e não na leitura clínica dela, o réu natural é a clínica de diagnóstico, e a discussão deixa de ser de culpa.Trata da cirurgia que foi maior do que precisava ser: "embora a cicatriz seja consequência natural do procedimento adotado, compatível com a situação, não há dúvidas que a intervenção cirúrgica poderia ter sido menor e/ou mais sutil, caso o diagnóstico tivesse sido realizado antes."
Anulou a sentença para que se produzisse a prova pericial, em demanda que "se fundamenta na possível ocorrência de erro de diagnóstico médico, que pode ter culminado com a indicação de realização de procedimento cirúrgico desnecessário", registrando que "a realização da análise técnica para o deslinde da presente controvérsia se mostra indispensável, visto que o Julgador não dispõe de conhecimentos especializados para apreciar o prontuário apresentado".
Este serve de aviso ao autor: em cirurgia desnecessária, julgar sem perícia costuma ser causa de anulação. Quem pede julgamento antecipado nesse tema tende a ganhar tempo hoje e perdê-lo em dobro depois.O padrão que se repete nas condenações. Em todos os casos acima existe um exame que não confirmou o anterior: a gravidez tubária que era normal, o mioma submucoso que sumiu no exame posterior, a ultrassonografia com incongruências que levou à troca de prótese. A pergunta que organiza o caso é sempre a mesma: havia recurso disponível para confirmar antes de operar, e ele foi usado?
Quem responde, e por qual caminho
Caput. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços.
§ 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa.
Os dois dispositivos, lidos juntos, explicam a estrutura de quase toda ação de responsabilidade médica: contra o hospital, o laboratório e a operadora a discussão é de defeito do serviço; contra o médico pessoa física é de culpa. O paciente costuma acionar os dois, e por caminhos diferentes.| Quem | Fundamento | O que costuma ser discutido |
|---|---|---|
| Cirurgião | CDC, art. 14, § 4º, e CEM, arts. 14 e 35 | Indicar sem confirmar, ou indicar diante de exame que destoava do quadro |
| Clínica de diagnóstico por imagem | CDC, art. 14, caput | Inadequação técnica do exame que embasou a indicação |
| Hospital | CDC, art. 14, caput, e Constituição, art. 37, § 6º, se público | Não disponibilizar os recursos de que dispõe para evitar procedimento desnecessário |
| Operadora do plano | CDC, arts. 7º, parágrafo único, e 14 | Cadeia de fornecimento, quando a equipe e o hospital são da rede |
A razão de decidir da Apelação 0036712-83.2020.8.19.0001 é a mais aproveitável do tema, porque desloca a discussão do acerto clínico para a estrutura: o hospital "tem o dever de disponibilizar os recursos que dispõe, a fim de evitar procedimento cirúrgico e tratamentos desnecessários, de modo que, ao optar por não oferecer tais recursos com razoável justificativa, assume o risco do evento danoso".
O que pedir, e por que a ordem importa
- O exame que embasou a indicação, em via completa, com imagem e com o laudo assinado pelo responsável técnico;
- O exame posterior que não confirmou, na mesma forma;
- O laudo anatomopatológico da peça retirada, que é a prova mais forte de todas quando o órgão ou a lesão retirada se revela normal;
- A descrição cirúrgica e o prontuário integral do internamento;
- O termo de consentimento assinado, com atenção ao que ele descreve e ao que não descreve;
- O registro da consulta em que a cirurgia foi indicada, com a data.
Preclusão da prova documental
Vale examinar, em qualquer caso de vara cível, se cabe alegar a preclusão da prova documental quanto a documentos que beneficiariam a parte ré e que ela deixou de juntar. Nas falhas que este artigo trata, esses documentos estão quase todos com a parte ré, e quase todos são de produção obrigatória por norma:
- o prontuário integral, com a evolução datada e assinada, e não o resumo de alta;
- a lista de verificação de cirurgia segura preenchida, com a pausa cirúrgica e a contagem final registradas;
- a folha de anestesia, a descrição cirúrgica e a prescrição;
- as anotações de enfermagem e o registro de intercorrências;
- a escala de plantão, que identifica quem estava presente em cada momento;
- a notificação do evento adverso ao Núcleo de Segurança do Paciente e ao sistema de vigilância sanitária, com a data em que foi feita;
- o protocolo institucional que a própria instituição afirma seguir.
A parte ré que sustenta ter seguido o protocolo e não apresenta o documento em que o protocolo teria sido registrado está afirmando sem provar. É matéria que se resolve pela carga dinâmica da prova: o ônus recai sobre quem tem melhores condições de produzi-la, e aqui a norma sanitária diz, com todas as letras, quem tinha de produzir o documento e quando.
Veja neste outro artigo: O hospital não juntou o prontuário: o que isso significa no processo
O que se pede
Nesses casos o pedido costuma somar três parcelas, e vale separá-las com clareza na petição:
- dano moral, pela submissão a procedimento invasivo que não era necessário;
- dano estético, quando ficou cicatriz, e ele é cumulável com o dano moral. Um dos acórdãos citados trata exatamente da cicatriz que poderia ter sido menor se o diagnóstico tivesse vindo antes;
- dano material, com o que foi gasto, e, quando há perda funcional permanente, a discussão de pensão pela redução da capacidade.
Veja neste outro artigo: Dano estético e dano moral: por que são pedidos diferentes
Os pontos fracos, ditos por nós
O primeiro: indicação cirúrgica é juízo clínico, e medicina não é ciência exata. Operar diante de suspeita fundada, seguindo a prática corrente, não é ilícito só porque o achado final foi diferente do esperado. Há muitos casos em que a perícia conclui que a indicação era adequada com os dados daquele momento, e nesses casos a ação se perde.
O segundo: a obrigação do cirurgião é de meio, e a apuração é por culpa, pelo art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Isso significa que quase tudo depende da perícia, e que perícia depende de documento. Sem o exame que embasou a indicação, o caso fica muito mais fraco.
O terceiro, e é um aviso processual sério: em cirurgia desnecessária, julgar sem perícia costuma ser causa de anulação. Os Embargos de Declaração nas Apelações Cíveis 0015339-50.2021.8.19.0004, citados acima, registram que a análise técnica é indispensável, porque o julgador não dispõe de conhecimento especializado para apreciar o prontuário. Quem pede julgamento antecipado nesse tema tende a ganhar tempo hoje e a perdê-lo em dobro depois.
O quarto: o termo de consentimento bem feito muda o tamanho da discussão. Quando ele descreve as alternativas e o risco concreto que se realizou, a tese de falha de informação perde força, e sobra apenas a de indicação equivocada, que é mais técnica e mais difícil.
Oito artigos sobre as falhas clássicas dentro do hospital
Erro médico não é um assunto só. É um conjunto de situações diferentes, com normas diferentes e com provas diferentes. Estes oito artigos tratam das falhas que mais aparecem, cada uma com a norma que a regula e com decisões identificadas pelo número do processo. A tabela é o mapa do conjunto.
| Artigo | O que ele resolve |
|---|---|
| Cirurgia no lugar errado | O evento que a norma diz que nunca deveria ocorrer, e o que se prova quando ocorre |
| Corpo estranho esquecido | A contagem de compressas é ato com responsável e momento definidos em norma |
| Erro de anestesia | A norma do CFM desenha uma cadeia sem intervalo, e é nela que o caso se decide |
| Complicação da bariátrica | Onde termina o risco informado e começa a falha de acompanhamento |
| Alta precoce | O paciente volta pior, e a discussão é sobre o que estava anotado quando ele saiu |
| Demora na transferência | De quem é o paciente enquanto a vaga não aparece, e quem paga a remoção |
| Erro de laboratório | Resultado errado nem sempre é indenizável, e a diferença está na conduta seguinte |
| Cirurgia desnecessária | Indicar ato desnecessário é infração ética expressa, e prova-se pelo exame que não confirmou |
Perguntas frequentes
Retiraram um órgão meu que estava saudável. Isso é erro médico?
É o cenário mais forte do tema, sobretudo quando o laudo anatomopatológico da peça retirada confirma que não havia a lesão que motivou a cirurgia. O Código de Ética Médica proíbe expressamente praticar ou indicar atos médicos desnecessários, e há decisões do TJRJ condenando em casos assim, citadas neste artigo pelo número do processo.
A cirurgia correu bem. Ainda assim tenho direito?
Sim, e é importante entender por quê. O ilícito não está no resultado da cirurgia, e sim na indicação dela. Submeter alguém a procedimento invasivo que não era necessário é dano por si, independentemente de a técnica ter sido impecável e a recuperação ter sido tranquila.
Assinei o termo de consentimento antes de operar. Isso me impede?
Não. O termo cobre os riscos inerentes ao procedimento que foi informado, e não legitima a indicação de um procedimento que não era necessário. Além disso, o Código de Ética Médica exige que o consentimento venha depois do esclarecimento, e termo genérico assinado na recepção vale pouco quando o ponto discutido é justamente a informação.
O erro foi do exame, não do cirurgião. Quem eu processo?
Quando a falha está na produção da imagem, a clínica de diagnóstico responde objetivamente, e há acórdão do TJRJ afastando a ilegitimidade dela exatamente nesse cenário. Quando o exame estava correto e a leitura é que destoou, a discussão volta para a culpa do médico. Os dois pedidos podem conviver.
Fiquei com cicatriz. Peço junto ou separado?
Junto e com nome próprio. Dano estético e dano moral são pedidos cumuláveis, e devem ser descritos separadamente na inicial, com foto e com laudo. Um dos acórdãos citados aqui trata da cicatriz que poderia ter sido menor caso o diagnóstico tivesse sido feito antes.
Preciso de perícia mesmo tendo os dois laudos?
Precisa, e é melhor assumir isso desde o começo. Há decisão do TJRJ anulando sentença por julgamento sem prova pericial nesse tema, ao fundamento de que o julgador não tem conhecimento especializado para apreciar o prontuário. Os laudos sustentam o pedido; a perícia é o que fecha o caso.
Em resumo
Cirurgia desnecessária é o tema em que o ilícito está na indicação, e não no resultado: o procedimento pode ter corrido perfeitamente e ainda assim gerar dever de indenizar. O Código de Ética Médica proíbe expressamente, no art. 14, praticar ou indicar atos médicos desnecessários, e, no art. 35, exagerar a gravidade do diagnóstico. A prova costuma já existir e ser objetiva: um exame indicou a cirurgia, outro posterior não o confirmou, e o anatomopatológico da peça retirada é a peça mais forte quando o órgão se revela normal. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro condenou em caso de gravidez tubária diagnosticada que era normal, reconheceu que não havia mioma a ser retirado, e afirmou que o hospital que deixa de usar os recursos de que dispõe para evitar procedimento desnecessário assume o risco do evento danoso. Há duas discussões possíveis, a de indicação equivocada e a de falha de informação, e elas convivem. E há um aviso processual: nesse tema, julgar sem perícia é causa de anulação.