Prótese metálica ou biológica, técnica aberta ou por vídeo: quase sempre há mais de um caminho, e alguém escolhe. Quando o resultado é ruim, a queixa costuma ser a mesma: ninguém me perguntou. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concordou que a escolha deve ser conjunta, e mesmo assim julgou o pedido improcedente. Este artigo mostra exatamente por quê, com o número do processo e as respostas do perito do juízo.
A escolha é do médico ou do paciente?
Prótese metálica ou biológica, prótese cimentada ou não cimentada, técnica aberta ou por vídeo, material nacional ou importado: em quase toda cirurgia existe mais de um caminho, e alguém escolhe. Quando o resultado é ruim, a pergunta chega ao escritório assim: "eu podia ter escolhido, e ninguém me perguntou".
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já respondeu a essa pergunta em um caso duro, de uma família que perdeu o pai depois da terceira cirurgia cardíaca. E a resposta é das mais instrutivas que lemos: o tribunal concordou com a tese e ainda assim negou o pedido.
O caso das três cirurgias de válvula
O paciente foi operado pela primeira vez em 1987, com quarenta anos, e recebeu válvula biológica. Passou por segunda cirurgia em 1999 e faleceu em 02/02/2010, aos sessenta e três anos, depois da terceira troca valvar. A viúva e os filhos processaram a sociedade médica, o hospital e a operadora.
A causa de pedir foi colocada com uma clareza que merece registro, porque ela é exatamente a pergunta deste artigo: "O PROCESSO NÃO SE FUNDAMENTA SOBRE A EXISTÊNCIA DE FALHAS TÉCNICAS UTILIZADAS NA TROCA DAS VÁLVULAS BIOLÓGICAS, MAS, NO ERRO MÉDICO CONSUBSTANCIADO NA ESCOLHA ERRÔNEA DA VÁLVULA BIOLÓGICA, EM DETRIMENTO DA CONCRETA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA VÁLVULA METÁLICA, DE MAIOR DURABILIDADE".
O argumento técnico da família estava correto e veio do próprio laudo: "as válvulas mecânicas têm uma durabilidade longa, de 15 a 20 anos e, por outro lado, as válvulas biológicas, de uma maneira geral, precisam ser trocadas, em média, a cada 10 anos, pois degeneram e levam o paciente a precisar de uma nova cirurgia, o que aumenta o risco de óbito."
E o tribunal concordou com a premissa: "Não se desconsidera que, de fato, a escolha do tipo de válvula deve ser uma decisão conjunta entre o médico e o paciente, assim como o fato de que a prótese metálica apresenta maior durabilidade, apesar do risco de hemorragia pelo uso de anticoagulante". A frase seguinte é a que decidiu o processo: "todavia, o laudo pericial afasta a tese autoral de falha na prestação de serviços."
Resultado: "JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e, em conseqüência, extingo o processo com julgamento do mérito, com fulcro no artigo 487, I do Novo Código de Processo Civil. Condeno os autores nas custas e nos honorários advocatícios, no importe de 05 (cinco) por cento sobre o valor atribuído à causa." Em segundo grau, "por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e NEGAR a ele provimento".
Fonte: inteiro teor da sentença, do laudo pericial e do acórdão da apelação no mesmo processo.Por que a tese certa perdeu
O acórdão desmonta o pedido em quatro passos, e vale acompanhar cada um, porque é assim que qualquer ação sobre escolha de prótese ou de técnica vai ser examinada.
| Passo | O que o tribunal encontrou |
|---|---|
| A idade obrigava a metálica? | "O auxiliar do juízo esclareceu que a idade do paciente é um dos fatores que faz parte da decisão da escolha da válvula." Um dos fatores, não o fator |
| A biológica era contraindicada? | "Em 1987 com a idade do paciente o ideal seria válvula metálica mas não há contra indicação para válvula biológica", e "80% dos pacientes com 40 anos usam válvula biológica" |
| Houve falha técnica? | "não há descrição de falha técnica no procedimento cirúrgico realizado" |
| A escolha causou a morte? | Não: a causa da falência cardíaca "decorre da doença coronariana e da insuficiência VALVAR", e "o risco de mortalidade neste tipo de procedimento, considerando-se em especial a evolução do autor, era muito alto" |
Aqui está a lição inteira, e ela vale para qualquer prótese e qualquer técnica. O direito de participar da escolha existe, e o tribunal o reconheceu expressamente. Mas o direito violado só vira indenização quando a violação causa o dano. Se a alternativa não era obrigatória, se a opção adotada não era contraindicada, se a técnica foi correta e se a morte tem outra causa demonstrada, a tese sobre a escolha fica sem a ponte que a liga ao prejuízo. Faltou nexo causal, não faltou razão.
Como a decisão conjunta deveria ter sido tomada, segundo o próprio perito
O laudo do perito do juízo, respondendo aos quesitos, descreve o procedimento correto com uma economia de palavras que serve de roteiro.
Sobre a quem cabe decidir: "Ao médico sendo que tem que expor à família as vantagens e desvantagens de cada prótese para uma decisão em conjunto".
Sobre quando: "Sim. Em uma reunião pré-operatória."
Sobre os critérios: "as próteses valvar são indicada dependendo da idade, comorbidade e decisão com a família e equipe cirúrgica sobre tempo de troca valvar, infecção, barulho (arritmia), hemorragia e trombose características de cada válvula".
E sobre a prova de que a conversa não aconteceu, a resposta ao quesito foi de três palavras: "Não há nos autos."
Fonte: inteiro teor do laudo pericial e do acórdão que o reproduz.Leia a última resposta devagar. O perito não disse que a reunião pré-operatória aconteceu. Disse que não havia nada nos autos sobre ela, em nenhuma direção. Numa cirurgia de 1987, o prontuário completo não existia mais, e a ausência de registro deixou de ser arma e virou vácuo. A conversa que não é registrada não protege o médico nem o paciente: simplesmente não entra no processo, e quem precisava dela para vencer é quem perde.
Uma regra de regime que o caso deixa explícita
A sentença enuncia, em uma frase, a distinção que organiza todo este conjunto de artigos: "A responsabilidade do médico, à exceção dos casos de cirurgia plástica embelezadora, é subjetiva, incumbindo ao suposto lesado a prova de que as técnicas e as cautelas recomendadas foram negligenciadas".
E completa, sobre o objeto da escolha: "a indicação da prótese a ser utilizada no ato cirúrgico depende de uma multiplicidade de fatores", registrando que "a principal diferença entre a prótese metálica e a bioprótese é a de que a primeira apresenta maior durabilidade". Sobre o nexo, a conclusão foi direta: "não é possível afirmar se o tipo de válvula empregado em cada um dos procedimentos pode ter relação, no caso concreto, com o óbito do paciente".
Preclusão da prova documental, e por que ela pesa neste tema. Os documentos que existiam antes da ação devem ser juntados com a contestação. Prontuário, descrição cirúrgica, termo de consentimento, registro de torque e de componentes, fotografias do pré-operatório: tudo isso está com o réu, e nada disso é produzido pelo paciente. O réu que deixa de apresentar aquilo que está em seu poder, e que lhe seria favorável se existisse no sentido que ele alega, não pode depois se beneficiar da falta. A ausência do documento não é neutra, e precisa ser alegada expressamente na réplica, com o pedido de que a omissão seja valorada.
O que fazer, na prática, antes e depois
| Momento | O que fazer | Por quê |
|---|---|---|
| Antes, na consulta | Pedir por escrito quais são as opções de prótese ou técnica, as vantagens e desvantagens de cada uma e a recomendação do cirurgião com a justificativa | É a reunião pré-operatória que o perito descreve, e ela precisa deixar rastro |
| Antes, no termo | Verificar se o termo de consentimento nomeia a opção escolhida, as alternativas descartadas e o motivo | Termo genérico não demonstra que a escolha foi conjunta |
| Depois, no prontuário | Pedir cópia integral, com a descrição cirúrgica, a etiqueta do material e as evoluções | Sem prontuário, a discussão sobre escolha não tem onde se apoiar |
| Depois, na tese | Ligar a escolha ao dano, e não parar na escolha | Foi exatamente essa ponte que faltou no caso julgado |
| Depois, nos quesitos | Perguntar ao perito se a alternativa era obrigatória, se a adotada era contraindicada e se o desfecho seria diferente com a outra | São as três perguntas cujas respostas decidiram o processo |
Os pontos fracos, ditos por nós
Três fragilidades, ditas antes de qualquer decisão sobre processar por escolha de prótese ou de técnica.
A primeira é a mais séria: a tese de escolha errada raramente sobrevive sozinha. O tribunal aceitou que a decisão deve ser conjunta, aceitou que a prótese metálica dura mais e ainda assim julgou improcedente, porque a perícia não ligou a escolha ao óbito. Quem propõe uma ação apenas sobre a escolha precisa saber que estará pedindo ao perito que afirme um contrafactual: o que teria acontecido com a outra opção. Perito costuma não afirmar isso.
A segunda é a estatística contra a intuição. No caso julgado, a resposta de que oitenta por cento dos pacientes de quarenta anos usavam válvula biológica transformou a escolha do cirurgião em prática corrente, e não em desvio. Sempre que a opção adotada for a majoritária na época, essa informação vai aparecer, e ela é difícil de vencer.
A terceira é o tempo. A cirurgia era de 1987 e a ação foi ajuizada em 2012. Documento de vinte e cinco anos atrás não existe mais, e o perito respondeu ao quesito sobre a reunião pré-operatória dizendo que não havia nada nos autos. Quanto mais antigo o ato, mais a discussão se desloca do que aconteceu para o que se consegue provar, e o segundo campo é sempre menor.
Oito artigos sobre cirurgia plástica, prótese e odontologia
Cada um destes oito artigos responde a uma pergunta diferente, e a diferença entre eles não é o procedimento: é quem responde e quem prova. Reunimos os oito aqui porque quem chega a um deles costuma precisar de outro.
| Artigo | O que ele resolve |
|---|---|
| Prótese mamária rompida e a troca que não foi feita | O cirurgião decidiu, na mesa, não trocar a prótese que os exames indicavam trocar |
| Contratura capsular e o dever de informação | Condenação sem erro de técnica: o que não foi dito à paciente bastou |
| Lipoaspiração e mamoplastia: a obrigação de resultado na prática | Três acórdãos, três desfechos diferentes, e o que separou um do outro |
| Erro em tratamento odontológico e implante dentário | Quem custeia o refazimento, e por que o prontuário do dentista decide |
| A prótese que durou menos do que devia | Aqui o réu não é o médico nem o plano: é o fabricante, e a teoria é outra |
| Quem escolhe a prótese ou a técnica | O tribunal reconhece que a decisão é conjunta e mesmo assim nega indenização |
| Depois do erro médico, quem paga o plano de saúde | O pedido de custeio vitalício do plano como consequência do dano |
| O laudo de imagem errado e a cirurgia que não precisava | A clínica de diagnóstico responde sem culpa, e a perícia favorável pode ruir |
Perguntas frequentes
Quem escolhe o tipo de prótese, o médico ou o paciente?
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro registrou que a escolha do tipo de válvula deve ser uma decisão conjunta entre o médico e o paciente. O perito do juízo descreveu o procedimento: cabe ao médico expor à família as vantagens e desvantagens de cada prótese para uma decisão em conjunto, em uma reunião pré-operatória. A indicação técnica é do médico; a decisão é compartilhada.
Se não me perguntaram nada, tenho direito a indenização?
Não automaticamente. No processo 0001172-34.2012.8.19.0007 o tribunal concordou que a decisão deveria ser conjunta e mesmo assim negou o pedido, porque a perícia afastou a falha na prestação do serviço e atribuiu o óbito à doença coronariana e à insuficiência valvar. A violação do direito de participar precisa estar ligada ao dano por nexo causal demonstrado.
Válvula metálica é melhor que a biológica?
Segundo o laudo pericial daquele processo, as válvulas mecânicas têm durabilidade de quinze a vinte anos e as biológicas precisam ser trocadas, em média, a cada dez anos, mas a metálica traz risco de hemorragia pelo uso de anticoagulante. O perito registrou que a idade é um dos fatores da escolha, que em 1987 o ideal para aquele paciente seria a metálica e que não havia contraindicação para a biológica.
Como se prova que a conversa sobre as opções não aconteceu?
Pelo silêncio dos documentos que deveriam registrá-la, e é um caminho difícil. Naquele processo o perito respondeu ao quesito dizendo apenas que não havia nada nos autos sobre a reunião pré-operatória. Por isso o registro pedido antes da cirurgia vale tanto: um documento com as opções, a recomendação e o motivo resolve a discussão nos dois sentidos.
Qual é o regime de responsabilidade nesses casos?
A sentença do caso enuncia a regra: a responsabilidade do médico, à exceção dos casos de cirurgia plástica embelezadora, é subjetiva, incumbindo ao suposto lesado a prova de que as técnicas e as cautelas recomendadas foram negligenciadas. Fora da cirurgia estética, o ônus da prova é da parte autora, e é isso que torna a perícia decisiva.
Que perguntas devo pedir que sejam feitas ao perito?
Três, e nessa ordem: se a alternativa não adotada era obrigatória naquele quadro clínico; se a opção efetivamente adotada tinha contraindicação; e se o desfecho teria sido diferente com a outra escolha. Foram as respostas a essas três perguntas que decidiram o processo aqui citado, e a terceira é a mais difícil de obter.
O hospital e o plano respondem pela escolha do cirurgião?
No caso citado, hospital, sociedade médica e operadora foram demandados e a improcedência alcançou todos, porque não houve falha demonstrada na origem. Quando há falha, cada um responde em seu regime: o estabelecimento pelo serviço que lhe é próprio e o profissional por culpa, na forma do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.
Vale a pena processar se a cirurgia foi há muitos anos?
Depende inteiramente do que sobreviveu em documento. A ação citada aqui tratou de cirurgia de 1987 e foi ajuizada em 2012, e o perito não encontrou nos autos registro da reunião pré-operatória. Antes de decidir, o passo certo é reunir prontuários, descrições cirúrgicas e notas de material, e só então avaliar se há caso.
Perder a ação custa quanto?
Custas e honorários de sucumbência. Naquele processo os honorários foram fixados em cinco por cento sobre o valor atribuído à causa, com exigibilidade suspensa pela gratuidade de justiça concedida. Sem gratuidade, essa conta é devida, e por isso a avaliação do nexo causal precisa ser feita antes de protocolar, e não depois da perícia.
Em resumo
A escolha da prótese ou da técnica é decisão conjunta entre médico e paciente, e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reconheceu isso expressamente no 0001172-34.2012.8.19.0007, um caso de três cirurgias de válvula cardíaca iniciado em 1987 e encerrado com o óbito do paciente em 2010. O perito do juízo descreveu até o procedimento correto: cabe ao médico expor à família as vantagens e desvantagens de cada prótese, em reunião pré-operatória, considerando idade, comorbidade, tempo de troca, infecção, hemorragia e trombose. E mesmo assim o pedido foi julgado improcedente, com honorários de cinco por cento contra a parte autora. As razões: a idade é um dos fatores e não o fator; não havia contraindicação para a válvula biológica, usada por oitenta por cento dos pacientes de quarenta anos; não houve descrição de falha técnica; e a falência cardíaca decorreu da doença coronariana e da insuficiência valvar. Sobre a reunião pré-operatória, o perito respondeu que não havia nada nos autos. A lição é uma só: o direito de participar da escolha existe, mas ele só vira indenização quando a violação causa o dano, e isso se constrói com registro escrito antes da cirurgia e com quesitos certos depois.