Dano moral e dano estético todo mundo conhece. Mas depois do erro médico existe uma segunda conta: a cirurgia de reparação, os meses parados, o tratamento continuado e a mensalidade do plano de saúde. Essa conta se pede em separado, e o resultado de cada pedido é bem diferente. O custeio da reparação é concedido; o pagamento do plano costuma ser negado. Este artigo mostra por quê, com o número de cada processo.
Quem paga o que vem depois
Indenização por dano moral e por dano estético é o que todo mundo conhece. Mas depois de um erro médico existe uma segunda conta, que às vezes é maior: a cirurgia de reparação, os meses de afastamento do trabalho, o tratamento continuado, o acompanhamento, e a mensalidade do plano de saúde que a pessoa talvez não consiga mais pagar. Essa conta se pede em separado, com nome próprio, e o resultado de cada pedido é muito diferente.
Este artigo dá a resposta antes de desenvolvê-la, porque ela poupa frustração. O custeio da cirurgia reparadora e a pensão pelo período de afastamento são concedidos com regularidade quando há laudo. Já o pedido de pagamento do plano de saúde, de pensão vitalícia e de constituição de capital é o que mais aparece nas decisões como "não justificado". A diferença não está no direito: está na prova que cada um exige.
O que é concedido: reparação e afastamento
A perícia concluiu por imperícia na cirurgia, o que levou a paciente a uma segunda intervenção, mais ampla e mais invasiva, para retirada do restante do apêndice já em estado de sepse, com quarenta e oito dias de recuperação.
O conjunto do que foi condenado: "SENTENÇA, FUNDADA EM LAUDO PERICIAL, QUE CONDENA, SOLIDARIAMENTE, O HOSPITAL E O PLANO DE SAÚDE NO CUSTEIO DA CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA, NO PAGAMENTO DE PENSÃO PELO PERÍODO DE 48 DIAS QUE A AUTORA FICOU AFASTADA DE SUAS ATIVIDADES DIÁRIAS, E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS, CADA QUAL FIXADA EM R$ 50.000,00."
Sobre quem paga: "OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE E HOSPITAL INTEGRAM A MESMA CADEIA DE FORNECIMENTO, RESPONDENDO SOLIDARIAMENTE PELOS DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR, NOS TERMOS DO ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC, AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE."
E os regimes, que continuam distintos mesmo na solidariedade: "RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL E DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE QUE É OBJETIVA, CONFORME O ART. 14 DO CDC, EXIGINDO A COMPROVAÇÃO DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E NEXO CAUSAL COM O DANO ALEGADO. QUANTO AOS ATOS MÉDICOS, A RESPONSABILIDADE É SUBJETIVA, NOS TERMOS DO ART. 14, §4º DO CDC, SENDO INDISPENSÁVEL A PROVA DE CULPA."
Resultado: recursos dos réus desprovidos e recurso da autora parcialmente provido, com uma nota prática importante sobre o custeio: "VALOR DA CIRURGIA REPARADORA QU DEVE SER APURADA EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA."
Fonte: ementa do acórdão, transcrita integralmente no inteiro teor de outro acórdão do mesmo Tribunal, com número, relator, câmara e data do julgamento. A grafia da última transcrição é a do original.Guarde a técnica: o custeio não precisa de valor certo na inicial. A cirurgia reparadora pode ser pedida como obrigação, com o valor apurado em liquidação de sentença. Isso resolve o problema de quem ainda não fez o procedimento e por isso não tem nota fiscal. Pedido de ressarcimento exige comprovante; pedido de custeio exige indicação médica e pode ser liquidado depois.
O custeio da reparação não se confunde com as indenizações
Há uma objeção que a defesa levanta sempre: se o dano estético já foi indenizado, pagar também a cirurgia reparadora seria pagar duas vezes. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro respondeu a isso de forma direta, no processo de cirurgias plásticas em que a condenação somou cento e quarenta mil reais.
"Também deve ser mantida a condenação ao custeio de nova cirurgia reparadora por profissional indicado pela autora, por se tratar de medida voltada à recomposição da integridade física e estética da paciente, não se confundindo integralmente com a restituição dos valores pagos ou com as indenizações por dano moral e estético."
Fonte: inteiro teor do acórdão dos embargos de declaração no mesmo processo, que reproduz o voto e a ementa do acórdão da apelação.Repare em duas palavras da decisão, porque as duas valem dinheiro. A primeira é "recomposição": o custeio tem função diferente da compensação, e por isso cumula. A segunda é "por profissional indicado pela autora": quem sofreu o erro não é obrigada a voltar às mãos de quem errou, nem a aceitar o profissional que o réu indicar. Esse ponto precisa constar do pedido com essas palavras, sob pena de a execução virar uma nova discussão.
O que costuma ser negado: plano de saúde, pensão vitalícia e constituição de capital
A perícia afirmou que a fístula é complicação conhecida da cirurgia, mas o tribunal identificou a falha no seguimento: "VEZ QUE HOUVE DEMORA NO DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DA COMPLICAÇÃO HAVIDA NA CIRURGIA."
O dano material foi reconhecido com precisão documental: "A AUTORA COMPROVOU O PAGAMENTO DE R$ 10.800,00 (DEZ MIL E OITOCENTOS REAIS) PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA COM O PROPÓSITO DE REPARAR DANOS ESTÉTICOS DECORRENTES DE CIRURGIA ANTERIORMENTE REALIZADA POR OUTRA EQUIPE MÉDICA, DEVENDO SER RESSARCIDA."
E aqui está a frase que dá título a este artigo: "OS DEMAIS PEDIDOS (PENSÃO VITALÍCIA, CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL E PAGAMENTO DE PLANO DE SAÚDE) NÃO RESTARAM JUSTIFICADOS."
Resultado: condenação solidária em R$ 50.000,00 de dano moral, R$ 10.000,00 de dano estético e R$ 10.800,00 de dano material, com honorários de 10% sobre a condenação. Os três pedidos de prestação continuada foram afastados.
Fonte: ementa do acórdão, transcrita integralmente no inteiro teor de outro acórdão do mesmo Tribunal, com número, relatora, câmara e data do julgamento."Não restaram justificados" é uma frase técnica, e não um juízo sobre o sofrimento da parte autora. Ela significa que o pedido foi formulado sem os elementos que o sustentam. Pensão vitalícia exige demonstração de incapacidade laborativa, com grau aferido. Constituição de capital é garantia de pagamento de prestação continuada, e depende de haver prestação continuada deferida. E pagamento do plano de saúde exige demonstrar que a necessidade assistencial decorre do dano e não preexistia. Pedir os três em bloco, sem prova própria de cada um, é o caminho mais curto para perdê-los juntos.
Preclusão da prova documental, e por que ela pesa neste tema. Os documentos que existiam antes da ação devem ser juntados com a contestação. Prontuário, descrição cirúrgica, termo de consentimento, registro de torque e de componentes, fotografias do pré-operatório: tudo isso está com o réu, e nada disso é produzido pelo paciente. O réu que deixa de apresentar aquilo que está em seu poder, e que lhe seria favorável se existisse no sentido que ele alega, não pode depois se beneficiar da falta. A ausência do documento não é neutra, e precisa ser alegada expressamente na réplica, com o pedido de que a omissão seja valorada.
Cada pedido, o que ele exige e onde ele costuma cair
| Pedido | O que precisa ser demonstrado | Como costuma terminar |
|---|---|---|
| Custeio da cirurgia reparadora | Indicação médica da reparação e nexo com o dano. Valor pode ficar para a liquidação | Concedido com regularidade quando há laudo |
| Ressarcimento de cirurgia já realizada | Nota fiscal ou recibo, com data e descrição do serviço | Concedido no exato valor comprovado |
| Pensão pelo período de afastamento | Período de incapacidade temporária aferido em laudo e prova da atividade exercida | Concedida quando o laudo delimita o período |
| Pensão vitalícia | Incapacidade permanente, com grau e repercussão laborativa aferidos em perícia | Negada quando o laudo não afirma incapacidade permanente |
| Constituição de capital | Existência de prestação continuada deferida, e risco de inadimplemento futuro | Cai junto com a pensão vitalícia, quando esta é negada |
| Pagamento do plano de saúde | Que a necessidade assistencial continuada decorre do dano, e não é anterior a ele | É o pedido mais frequentemente afastado por falta de justificativa |
O quesito que quase ninguém formula, e que decide quatro linhas dessa tabela. Ao pedir a perícia, é preciso perguntar ao perito, de forma separada: existe incapacidade? Ela é temporária ou permanente? Qual o período da temporária? Qual o grau da permanente? E há necessidade de acompanhamento médico continuado, por quanto tempo e com que periodicidade? Sem essas respostas escritas, a pensão vitalícia, a constituição de capital e o custeio do plano ficam sem base, por melhor que seja o resto do caso.
Os pontos fracos, ditos por nós
Quatro fragilidades sobre a segunda conta do erro médico.
A primeira é que o pedido de custeio do plano de saúde é o mais frágil de todos. Nas decisões lidas, ele aparece ao lado da pensão vitalícia e da constituição de capital na frase que os afasta em bloco. Para sustentá-lo é preciso demonstrar que a assistência continuada decorre do dano, e a defesa vai responder que a pessoa já tinha ou já precisaria de plano de qualquer forma.
A segunda é que a solidariedade entre hospital e operadora não é automática. Ela veio do art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor porque ambos integravam a mesma cadeia de fornecimento no caso concreto. Onde a operadora apenas autorizou e custeou, sem vício próprio do serviço dela, o desfecho pode ser o oposto, como registramos em outro artigo deste conjunto sobre prótese com defeito.
A terceira é a liquidação. Obter o custeio em sentença é meio caminho: o valor será apurado depois, em liquidação, e essa fase tem discussão própria sobre orçamentos, profissional escolhido e extensão do procedimento. Quem pede custeio precisa sair da sentença com o texto mais específico possível, incluindo a liberdade de escolha do profissional.
A quarta é sobre expectativa de valor. Nas decisões aqui citadas, os danos morais ficaram em R$ 50.000,00 nos casos mais graves, com dano estético autônomo de igual valor num deles e de R$ 10.000,00 no outro. São valores altos para o padrão do tribunal, e vieram de quadros com sepse, segunda cirurgia e sequelas relevantes. Não são o parâmetro do caso comum.
Oito artigos sobre cirurgia plástica, prótese e odontologia
Cada um destes oito artigos responde a uma pergunta diferente, e a diferença entre eles não é o procedimento: é quem responde e quem prova. Reunimos os oito aqui porque quem chega a um deles costuma precisar de outro.
| Artigo | O que ele resolve |
|---|---|
| Prótese mamária rompida e a troca que não foi feita | O cirurgião decidiu, na mesa, não trocar a prótese que os exames indicavam trocar |
| Contratura capsular e o dever de informação | Condenação sem erro de técnica: o que não foi dito à paciente bastou |
| Lipoaspiração e mamoplastia: a obrigação de resultado na prática | Três acórdãos, três desfechos diferentes, e o que separou um do outro |
| Erro em tratamento odontológico e implante dentário | Quem custeia o refazimento, e por que o prontuário do dentista decide |
| A prótese que durou menos do que devia | Aqui o réu não é o médico nem o plano: é o fabricante, e a teoria é outra |
| Quem escolhe a prótese ou a técnica | O tribunal reconhece que a decisão é conjunta e mesmo assim nega indenização |
| Depois do erro médico, quem paga o plano de saúde | O pedido de custeio vitalício do plano como consequência do dano |
| O laudo de imagem errado e a cirurgia que não precisava | A clínica de diagnóstico responde sem culpa, e a perícia favorável pode ruir |
Perguntas frequentes
Posso pedir que o responsável pague meu plano de saúde?
Pode pedir, mas é o pedido mais frágil do conjunto. Numa decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o pagamento do plano de saúde foi afastado junto com a pensão vitalícia e a constituição de capital, sob o fundamento de que não restaram justificados. Sustentá-lo exige demonstrar que a necessidade de assistência continuada decorre do dano sofrido e não é anterior a ele.
Quem paga a cirurgia de reparação?
O responsável pelo dano. O custeio da cirurgia reparadora é concedido com regularidade quando há laudo que o indique, e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já registrou que ele não se confunde com a restituição dos valores pagos nem com as indenizações por dano moral e estético, porque tem função de recomposição, e não de compensação.
E se eu ainda não fiz a cirurgia e não tenho orçamento fechado?
Isso não impede o pedido. Em um dos casos citados, a ementa registra que o valor da cirurgia reparadora deve ser apurado em sede de liquidação de sentença. Ressarcimento exige comprovante de pagamento; custeio exige indicação médica, e o valor pode ser definido depois.
Posso escolher o médico que fará a reparação?
Em um dos processos, o tribunal manteve a condenação ao custeio de nova cirurgia reparadora expressamente "por profissional indicado pela autora". Vale pedir com essas palavras na petição inicial, para que a execução não se transforme em nova discussão sobre quem opera.
O plano de saúde responde junto com o hospital?
Quando ambos integram a mesma cadeia de fornecimento, sim, por solidariedade fundada no art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Num caso de apendicectomia realizada em hospital conveniado, hospital e operadora foram condenados solidariamente. Mas a solidariedade não é automática: onde o problema não é do serviço da operadora, ela pode ser excluída.
Como funciona a pensão por afastamento do trabalho?
Ela cobre o período em que a pessoa ficou impedida de exercer suas atividades, e depende de o laudo delimitar esse período. Em um dos casos, a pensão foi concedida pelos quarenta e oito dias de recuperação apurados. Por isso o quesito sobre o tempo de incapacidade temporária precisa ser formulado com clareza.
O que é constituição de capital?
É a garantia de pagamento de uma prestação continuada, para que o responsável não deixe de pagar no futuro. Ela depende de existir prestação continuada deferida: quando a pensão vitalícia é negada, a constituição de capital cai junto, e foi o que aconteceu num dos processos citados aqui.
Dano estético e custeio da reparação não seriam pagamento em dobro?
Não, e o tribunal enfrentou essa objeção. O custeio é medida voltada à recomposição da integridade física e estética, e não se confunde integralmente com as indenizações por dano moral e estético, que compensam o sofrimento e a sequela. São verbas de naturezas diferentes, e por isso cumulam.
Que perguntas devo pedir ao perito para sustentar esses pedidos?
Cinco, separadas: existe incapacidade? Temporária ou permanente? Qual o período da temporária? Qual o grau da permanente e sua repercussão laborativa? E há necessidade de acompanhamento médico continuado, por quanto tempo e com que periodicidade? São essas respostas que sustentam pensão, constituição de capital e custeio de assistência.
Em resumo
Depois do erro médico existe uma segunda conta, e ela se pede em separado. O que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro concede com regularidade é o custeio da cirurgia reparadora e a pensão pelo período de afastamento: no 0254888-92.2021.8.19.0001 hospital e operadora foram condenados solidariamente, pelo art. 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, ao custeio da cirurgia plástica reparadora, à pensão pelos quarenta e oito dias de afastamento e a R$ 50.000,00 de dano moral e R$ 50.000,00 de dano estético, com o valor da reparadora apurado em liquidação. No 0042219-51.2018.8.19.0209 ficou registrado que o custeio da reparação não se confunde com as indenizações, por ter função de recomposição, e que pode ser feito por profissional indicado pela própria parte autora. Já o pedido de pagamento do plano de saúde, no 0027892-86.2008.8.19.0004, foi afastado junto com a pensão vitalícia e a constituição de capital, porque não restaram justificados, ainda que a mesma decisão tenha concedido R$ 50.000,00 de dano moral, R$ 10.000,00 de dano estético e R$ 10.800,00 de dano material. Quatro avisos honestos: o custeio do plano é o pedido mais frágil, a solidariedade entre hospital e operadora não é automática, o custeio obtido ainda passa por liquidação, e os valores citados vieram de quadros graves e não servem de parâmetro para o caso comum.