Cinco por cento ao ano parece pouco. Aplicado todo ano, para sempre, dobra a mensalidade em pouco mais de catorze anos, e isso antes do reajuste anual ordinário entrar por cima. Cláusulas assim existem em contratos de plano de saúde e de seguro-saúde, quase sempre em contratos antigos, e quase nunca com o nome de faixa etária. Este artigo mostra por que essa cláusula não é reajuste por faixa etária no sentido da lei, quais são os seus cinco vícios, por que o art. 35-E da Lei 9.656/1998 não a salva, e por que o pedido correto é de nulidade integral.
Não é faixa etária, e é isso que muda tudo
Existe um tipo de cláusula que não aparece no contrato com o nome de faixa etária. Ela costuma se chamar "acréscimo por idade", "fator de longevidade", "agravo por idade" ou simplesmente vem escondida em um item numerado dentro das condições gerais. E ela diz, em substância, o seguinte: a partir de determinada idade, a mensalidade sobe um percentual fixo todo ano, para sempre.
Cinco por cento ao ano é o formato mais comum. Parece pouco. Não é. Um acréscimo de 5% ao ano dobra a mensalidade em pouco mais de catorze anos, e isso sem contar o reajuste anual ordinário, que continua incidindo por cima. O beneficiário que começa a pagar esse acréscimo aos 66 anos chega aos 80 pagando o dobro, apenas por ter envelhecido.
O ponto jurídico central é anterior ao tamanho do número. Uma cláusula assim não é reajuste por mudança de faixa etária no sentido da lei. Faixa etária, por definição, é um intervalo: tem idade inicial, idade final e um percentual atrelado à passagem de um intervalo para o outro. Aqui não há intervalo, não há passagem e não há mudança de grupo de risco. Há um acréscimo anual perpétuo com etiqueta de faixa etária.
Onde encontrar essa cláusula no seu contrato
- Procure nas condições gerais, e não apenas na proposta ou no cartão do plano.
- Localize o capítulo de reajuste ou revisão de valores. Ele costuma ter dois ou três itens: reajuste anual, reajuste por sinistralidade e o acréscimo por idade.
- Busque as expressões "anualmente", "a cada ano", "a partir da idade de" e "por mudança de idade". A expressão "mudança de idade" é diferente de "mudança de faixa etária", e essa diferença é proposital.
- Verifique se existe, no mesmo contrato, uma tabela de faixas com percentuais. É comum o contrato ser misto: faixas até certa idade e acréscimo anual daí em diante.
Um caso julgado, com a cláusula transcrita
O exemplo abaixo é útil porque o acórdão reproduz a redação da cláusula. É exatamente o formato descrito acima.
Cláusula impugnada, transcrita no acórdão: "17.3. O Segurado, ou seus dependentes, a partir da idade de 66 (sessenta e seis) anos terá seus prêmios reajustados anualmente em 5% de seu valor, por mudança de idade, além do reajuste previsto no subitem 17.1."
Dispositivo: "dou provimento à apelação para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial e declarar a nula o item 17.3 da cláusula 17 das condições gerais da apólice para que a apelada não aplique ao contrato os reajustes anuais de 5% em razão da mudança de faixa etária".
Este é o único julgado sobre acréscimo anual progressivo por idade que foi possível confirmar em fonte oficial na pesquisa que sustenta este texto. Registramos isso expressamente: o tema tem pouca jurisprudência publicada, o que não o enfraquece juridicamente, mas recomenda que a petição seja construída sobre a lei e sobre os repetitivos, e não sobre um acervo de precedentes que não existe.
Os cinco vícios da cláusula de barreira
| Vício | Fundamento |
|---|---|
| 1. Não existe faixa etária | O art. 15, caput, da Lei 9.656/1998 exige a previsão das faixas etárias e dos percentuais de cada uma. Um acréscimo anual não define faixa alguma: não tem início, não tem fim e não corresponde a um grupo de risco |
| 2. Falha no requisito (i) do Tema 952 | Se não há faixas previstas no contrato inicial, o primeiro requisito de validade do reajuste, fixado pelo STJ em recurso repetitivo, não está preenchido |
| 3. Incide sobre o idoso, todo ano | A cláusula alcança justamente quem o art. 15, parágrafo único, da Lei 9.656/1998 e o art. 15, § 3º, do Estatuto da Pessoa Idosa quiseram proteger, e o alcança de forma repetida e permanente |
| 4. Funciona como barreira de permanência | Aumento anual composto e perpétuo torna a permanência inviável por decurso do tempo. É desvantagem exagerada, presumida pelo art. 51, § 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor quando a vantagem se mostra excessivamente onerosa considerando a natureza do contrato |
| 5. Não há fato gerador | O reajuste por faixa etária se justifica pela mudança de grupo de risco. Completar mais um ano dentro do mesmo grupo não é mudança de faixa, e portanto não há o evento que autorizaria o aumento |
Tese: "O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso."
Art. 15, caput: "A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E."
Art. 15, parágrafo único: "É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º, ou sucessores, há mais de dez anos."
Art. 16, IV: dos contratos devem constar dispositivos que indiquem com clareza "as faixas etárias e os percentuais a que alude o caput do art. 15".
A distinção que a operadora vai tentar fazer, e a resposta
Há um dispositivo da própria Lei 9.656/1998 que prevê reajuste anual por percentual fixo, e a defesa costuma invocá-lo como se ele legitimasse a cláusula de barreira. Vale conhecê-lo, porque a leitura correta faz o argumento se voltar contra quem o invoca.
§ 1º, texto introdutório: "Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste, observadas as seguintes disposições:"
Inciso I: "a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada."
Leia o que o dispositivo realmente autoriza. Ele permite diluir um reajuste que já estava contratado, em parcelas anuais, e com um limite temporal expresso: o percentual fixo deve ser calibrado para que o reajuste integral se complete no início do último ano da faixa considerada. Ou seja, é um mecanismo finito, de transição, que não cria aumento novo e que termina. Ele é o oposto de um acréscimo anual perpétuo.
E há um problema anterior com esse artigo
O Supremo Tribunal Federal julgou o mérito da ADI 1931 em 07/02/2018, pelo Plenário, com publicação em 08/06/2018, e o julgamento tratou justamente da aplicação das regras da Lei 9.656/1998 a contratos anteriores à sua vigência. Da ementa oficial: "Os planos de saúde submetem-se aos ditames constitucionais, à legislação da época em que contratados e às cláusulas deles constantes". Fontes secundárias registram que o art. 35-E foi declarado inconstitucional nesse julgamento. Não foi possível ler o dispositivo do acórdão em fonte oficial na pesquisa que sustenta este texto, e há registro de embargos de declaração cujo resultado também não foi verificado. Por isso, o ponto fica assim: antes de invocar o art. 35-E, em qualquer direção, confira o inteiro teor da ADI 1931 e o desfecho dos embargos. Para o argumento deste artigo isso não faz falta, porque a nulidade da cláusula de barreira se sustenta no art. 15 e nos repetitivos, sem depender do art. 35-E.
O que se pede, e por que não é redução
Este é o ponto prático mais importante do artigo. Diante de uma cláusula de acréscimo anual por idade, o pedido correto é de nulidade integral da cláusula, com a exclusão de todos os acréscimos dela decorrentes e a devolução do que foi pago a mais, respeitada a prescrição.
Não se pede a redução do percentual anual, e a razão é lógica: não existe percentual anual legítimo a ser encontrado. Se o vício é a inexistência de faixa etária, reduzir de 5% para 2% ao ano seria transformar uma cláusula nula em uma cláusula nula mais barata. O juiz não tem parâmetro para fixar esse número, e a operadora não tem direito a ele.
Quando o contrato é misto, com tabela de faixas até certa idade e acréscimo anual daí em diante, o pedido se desdobra: nulidade da cláusula de acréscimo anual, e, quanto às faixas, o exame ordinário de abusividade pelos critérios dos Temas 952 e 1016. São duas discussões, e convém deixá-las separadas na petição para que a fragilidade eventual de uma não contamine a outra.
Preclusão da prova documental
A operadora tem em seu poder a Nota Técnica de Registro de Produto, a tabela de preços por faixa etária do produto contratado, as planilhas atuariais que sustentam os percentuais e o histórico de mensalidades da parte autora. Quando a contestação afirma que o reajuste tem base atuarial idônea sem juntar nenhum desses documentos, cabe alegar a preclusão da prova documental, nos termos do art. 434 do Código de Processo Civil, que impõe à parte instruir a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. Aqui há um agravante: como a cláusula de acréscimo anual não corresponde a nenhuma estrutura de faixas registrada na agência reguladora, a operadora dificilmente conseguirá exibir base atuarial que a sustente. A ausência do documento é, ela própria, parte do argumento.
Se o problema do seu contrato é diferente, faixas previstas mas sem os percentuais escritos, o vício é outro e o pedido também.
Veja neste outro artigo: Cláusula seca: o contrato que não diz quanto aumentaSe o seu contrato tem faixas com percentuais definidos e o aumento veio na passagem dos 59 anos, o caminho é o exame de abusividade do percentual.
Veja neste outro artigo: Reajuste por faixa etária aos 59 anos: quando é abusivoPerguntas frequentes
Meu plano aumenta 5% todo ano por causa da idade. Isso é legal?
Essa cláusula é muito questionável. Ela não é reajuste por faixa etária no sentido da lei, porque não define faixas com idade inicial e final nem corresponde a mudança de grupo de risco. O art. 15 da Lei 9.656/1998 exige previsão contratual das faixas e dos percentuais de cada uma, e um acréscimo anual perpétuo não atende a essa exigência.
Como encontro essa cláusula no contrato?
Procure nas condições gerais, no capítulo de reajuste ou revisão de valores, pelas expressões "anualmente", "a cada ano", "a partir da idade de" e "por mudança de idade". Ela raramente aparece com o nome de faixa etária, e é comum vir como um item separado, logo depois do reajuste anual.
Qual a diferença entre isso e o reajuste por faixa etária normal?
O reajuste por faixa etária ocorre uma única vez, na passagem de um intervalo de idade para o seguinte, com percentual previsto no contrato para aquela passagem. O acréscimo anual ocorre todo ano, sem passagem de faixa, e não termina. Um é evento; o outro é rotina.
A operadora diz que a lei permite reajuste anual por idade. Permite?
O art. 35-E, § 1º, I, da Lei 9.656/1998 autoriza algo diferente: diluir, em parcelas anuais, um reajuste por faixa etária que já estava contratado, com percentual calibrado para atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa considerada. É mecanismo de transição, finito, e não cria aumento novo. Além disso, o alcance desse dispositivo foi objeto da ADI 1931 no STF, julgada em 07/02/2018.
Quanto isso pesa no bolso?
Um acréscimo de 5% ao ano dobra a mensalidade em pouco mais de catorze anos, sozinho. Sobre esse acréscimo ainda incide o reajuste anual ordinário do contrato, o que acelera o resultado. É por isso que a cláusula funciona como barreira: ela não expulsa ninguém, apenas torna a permanência inviável com o tempo.
O que devo pedir na ação?
A nulidade integral da cláusula de acréscimo anual por idade, a exclusão de todos os acréscimos aplicados com base nela, o restabelecimento do valor sem esses acréscimos e a restituição do que foi pago a mais, respeitada a prescrição. Não se pede redução do percentual anual, porque não existe percentual anual legítimo a ser fixado.
Meu contrato tem faixas até certa idade e depois o acréscimo anual. E agora?
São duas discussões distintas, e convém mantê-las separadas na petição. Quanto ao acréscimo anual, nulidade. Quanto às faixas, exame ordinário de abusividade pelos critérios dos Temas 952 e 1016 do STJ, inclusive o teste da variação acumulada. O contrato do caso julgado pelo TJMG era exatamente assim.
Existe muita jurisprudência sobre isso?
Pouca, e é honesto dizer. Na pesquisa que sustenta este artigo foi possível confirmar em fonte oficial um único acórdão sobre acréscimo anual progressivo por idade. Isso não enfraquece o argumento jurídico, que se apoia na lei e nos repetitivos, mas recomenda que a petição não seja construída sobre um acervo de precedentes que não existe.
Em resumo
A cláusula que prevê acréscimo anual fixo por idade, do tipo 5% ao ano a partir de determinada idade, não é reajuste por mudança de faixa etária no sentido do art. 15 da Lei 9.656/1998, porque não define faixas com início e fim e não corresponde a mudança de grupo de risco. Ela falha no requisito (i) da tese do Tema 952 do STJ, fixada no REsp 1.568.244/RJ, julgado em 14/12/2016; incide de forma repetida sobre quem o art. 15, parágrafo único, da mesma lei e o art. 15, § 3º, do Estatuto da Pessoa Idosa protegem; e funciona como barreira de permanência, hipótese de desvantagem exagerada do art. 51, § 1º, III, do Código de Defesa do Consumidor. O art. 35-E, § 1º, I, da Lei 9.656/1998 não legitima a prática: ele autoriza apenas a diluição de reajuste já contratado, em parcelas anuais, até o início do último ano da faixa considerada, e portanto é mecanismo finito de transição. O TJMG, na Apelação Cível 1.0518.11.024672-6/001, julgada em 22/01/2014, declarou nula cláusula que previa acréscimo anual de 5% por mudança de idade. O pedido correto é de nulidade integral, e não de redução do percentual.